（2015）威文刑初字第230号
公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
被告人吴某，个体。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月9日被荣成市公安局刑事拘留至2014年1月8日释放，因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月15日被威海市公安局文登分局刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人赵磊，山东昀明律师事务所律师。
山东省威海市文登区人民检察院以威文检公刑诉（2015）284号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2015年7月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市文登区人民检察院指派检察员杜明涛、郭治出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人赵磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省威海市文登区人民检察院指控，2013年1月至2014年12月，被告人吴某在无烟草专卖许可证件的情况下，非法向赵某、童某等人销售卷烟，销售金额共计人民币202644元。被告人吴某到案时，在其店内查获尚未销售的香烟739.7条，价值人民币60885.65元。公诉机关为证明上述犯罪事实，当庭宣读、出示了被告人供述和辩解、证人证言、书证、辨认、搜查笔录等证据。公诉机关认为，被告人吴某违反国家规定，无相关烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人吴某对指控的犯罪事实和罪名无异议，辩称在其店内查获尚未销售的香烟739.7条的价值认定过高，其实际销售价格低。其辩护人提出与其相同的辩护意见，另提出其不属于情节特别严重，应为情节严重；现有证据不足以证实公诉机关指控的王某丁从其处购买香烟共计4000元，该4000元应从非法经营数额中扣除；其有自愿认罪、如实供述自己的罪行等从轻处罚情节。
经审理查明，2013年1月至2014年12月，被告人吴某在无烟草专卖许可证件的情况下，非法向赵某、童某等人销售卷烟，销售金额共计人民币202644元。被告人吴某到案时，在其店内查获尚未销售的香烟739.7条，价值人民币22088.5元。
上述事实，有经庭审质证，确认的下列证据证实：
1、证人赵某、刘某甲的证言、辨认笔录证实，赵某在吴某处购买卷烟，通过两人的账户转款到邝某某的账户金额共计42850元。
2、证人童某、金某、于某的证言、辨认笔录证实，童某在吴某处购买卷烟，通过于某的账户转款到邝某某的账户金额共计9000元。
3、证人张某甲、郑某的证言、辨认笔录证实，郑某帮助张某甲在吴某处购买卷烟，通过张某甲的账户转款到邝某某的账户金额共计25040元。
4、证人马某、刘某乙的证言、辨认笔录证实，马某在吴某处购买卷烟，通过马某、田某、刘某乙的账户转款到邝某某的账户金额共计7104元。
5、证人初某某的证言、辨认笔录证实，初某某在吴某处购买卷烟，通过其账户转款到吴某、邝某某的账户金额共计15100元。
6、证人王某甲、王某乙的证言、辨认笔录证实，王某乙在吴某处购买卷烟，通过王某甲的账户转款到吴某的账户金额共计18300元。
7、证人葛某、王某丙的证言证实，葛某在吴某处购买卷烟，通过王某丙的丈夫杨某某的账户转款到广州的账户金额共计1050元。
8、证人谭某的证言、辨认笔录证实，谭某在吴某处购买卷烟，通过其妻子王某某的账户转款到吴某的账户金额共计4000元。
9、证人王某丁、张某乙的证言、辨认笔录证实，王某丁在吴某处购买卷烟原价捎给张某乙，张某乙将烟分给其船员抽，价值4000多元。
10、证人陈某甲的证言、辨认笔录证实，陈某甲在吴某处购买卷烟，通过其账户转款到吴某、邝某某的账户，结合借记卡资料查询、业务凭证等银行交易情况认定价值共计76200元。
11、证人邝某某、陈某乙的证言证实，吴某卖烟，让购买者把烟款打到邝某某的农行卡上，邝某某的银行卡被其丈夫陈某乙使用。
12、借记卡资料查询、业务凭证等银行交易情况证实，被告人吴某销售给上述证人卷烟的价值，与证人证言一致。
13、储存电话号码、信息的手机等物证、书证照片证实，被告人吴某与购烟者联系卷烟买卖及储存电话号码等情况。
14、户籍证明证实，被告人吴某的身份情况，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
15、广州市烟草专卖局出具的证明证实，2004年1月1日至2014年12月4日期间，被告人吴某没有在广州市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证的记录。
16、受案登记表、抓获经过证明证实，案件由来及被告人吴某系被抓获归案，不具有自首情节。
17、搜查笔录、扣押清单证实，公安机关在被告人吴某店内查获的卷烟及涉案手机等被扣押。
18、被告人吴某当庭供述了公安机关在其店内查获卷烟的购买价格，违法所得二万元左右。结合扣押清单，应认定为被告人吴某购买卷烟的价值为22088.5元。
本院认为，被告人吴某违反国家规定，无相关烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持；关于公诉机关指控在被告人吴某店内查获尚未销售的香烟739.7条的价值认定，结合被告人吴某当庭供述、证人证言，公诉机关提供的荣成市烟草专卖局出具的违法卷烟货值金额认定对部分卷烟的价值认定远高于被告人吴某实际销售价格，该份证据不应采信，应按被告人吴某购买卷烟的价格认定为价值22088.5元，综上，被告人吴某非法经营数额为224732.5元，应属情节严重，公诉机关指控的数额、情节不当，予以更正。被告人吴某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的“在其店内查获尚未销售的香烟739.7条的价值认定过高，其实际销售价格低，其不属于情节特别严重，应为情节严重；其当庭自愿认罪”等辩护意见成立，予以采纳；辩护人提出的“现有证据不足以证实公诉机关指控的王某丁从其处购买香烟共计4000元，该4000元应从非法经营数额中扣除及其如实供述自己的罪行”等辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。经福建省平和县司法局调查评估，被告人吴某适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、没收作案工具Vogo手机一部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　于丽丽
审　判　员　　丛荟如
人民陪审员　　宋江明
二〇一五年十月二十八日
书　记　员　　吴冰玉