（2015）赣民一初字第217号
原告黄XX，女，汉族。
委托代理人张XX、罗XX、江西章贡律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告谢XX，男，汉族。
被告游XX，男，汉族。
被告余XX，女，汉族。
被告游波X，男，汉族。
上列四被告委托代理人戴XX，江西君实律师事务所，代理权限：特别授权。
原告黄XX诉被告谢XX、游XX、余XX、游波X、林XX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月31日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。庭审期间，原告黄XX撤回对被告林XX的起诉，本院口头裁定予以准许，于2015年5月19日至2015年6月9日进行了司法鉴定，于2015年6月9日至9月9日申请庭外和解三个月。原告黄XX及其委托代理人张XX、罗XX、被告谢XX、游XX、余XX、游波X的委托代理人戴XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄XX诉称：原告是被告林XX雇请的人员，2014年11月24日14时左右，原告跟车运送涵管至赣南大道老年公寓工地，在挂钢丝捆绑涵管准备卸涵管的过程中，被告谢XX作为起重机的司机（起重机车号为赣BBXX97，负责人为被告游XX），在没有取得吊机操作施工证的情况下，违规操作起重机，操作不当，导致原告倒在地上受伤。原告受伤后，被送至赣州市人民医院住院治疗。治疗终结后，原告构成十级伤残。原、被告之间就有关赔偿事宜协商不成，原告特向人民法院提起诉讼，请依法判决被告赔偿原告医疗费21718.78元、误工费13253.4元、护理费6925.2元、交通费和住宿费1000元、住院伙食补助费1740元、营养费1740元、残疾赔偿金43746元、被抚养人生活费942.3元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元共计人民币75046.9元，本案案件受理费由被告承担。庭审期间，增加诉讼请求金额即医疗费1215.8元。
被告谢XX、游XX、余XX、游波X辩称：原告的损失由其雇主承担；原告自己有重大过错；被告林XX有过错；被告游XX垫付的赔偿费用12500元应抵扣；原告的各项费用过高；原告的伤残等级不合法，要求重新鉴定；被告谢XX、游XX、余XX、游波X负次要责任，原告和被告林XX负主要责任；被告谢XX系被告游XX的工人，相关责任由游XX承担。
经审理查明：被告林XX系赣州市闽康水泥预制品有限公司的法定代表人，该公司系自然人独资的有限责任公司。原告黄XX是赣州市闽康水泥预制品有限公司的员工。赣州瑞盛置业有限公司作为赣南大道老年公寓的开发商，向赣州市闽康水泥预制品有限公司采购了水泥涵管，开发商赣州瑞盛置业有限公司雇请谢XX、游XX、余XX、游波X四人合伙所有的赣BBXX97号中联牌25吨起重机负责在工地起吊水泥涵管至指定位置，被告游XX安排被告谢XX（未取得起重机操作施工证）作为司机驾驶和操作起重机。2014年11月24日14时左右，原告黄XX根据公司安排跟车运送涵管至赣南大道老年公寓工地，在挂钢丝捆绑涵管准备卸涵管的过程中，因被告谢XX操作不当，原告倒在地上受伤。原告随后被送往赣州市人民医院住院治疗。原告住院治疗58天，于2015年1月21日出院，住院期间原告花费医疗费21718.78元、门诊费1215.8元（其中被告游XX垫付12500元、被告林XX垫付13215.8元）。原告住院期间，雇佣护工进行护理。2015年3月15日，江西赣州司法鉴定中心出具赣虔司鉴中心（2015）（伤残）鉴字第249号伤残司法鉴定意见书鉴定原告的残情构成十级伤残（原告支付鉴定费700元）。庭审期间，被告游XX对原告的伤残司法鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定，本院予以准许。经南康明信司法鉴定中心对原告的伤残进行重新鉴定，出具明信司鉴中心（2015）医临鉴字第250号法医鉴定意见书的意见为原告黄XX不构成伤残。另查明，原告系农村户口，居住在赣县县城。
以上事实，有原告提供的身份证、户口本、入院记录、疾病证明书、出院记录、检查报告单、收费票据及费用清单、鉴定意见书及鉴定费发票、证明、房产证、合伙协议书、被告提供的收条、证人朱XX证言等证据，经庭审质证，本院予以认定。
关于双方争议的原告的误工费、护理费问题，本院审查认为，对于误工费，原告向法庭提供了出院记录及疾病证明书，证明其在赣州市人民医院共住院治疗58天，所以原告的误工时间应按住院时间予以计算即58天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人没有固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本院参照江西省2013年在岗职工年平均工资43582元计算其误工工资标准为每天119.4元，因此原告的误工费应为119.4元／天×58天=6925.2元。对于护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理人员有收入的，参照误工费的标准计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告受伤后，住院期间雇佣护工进行护理，本院参照江西省2013年居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资32051元计算其护理工资标准为87.81元，原告的护理费应为58天×87.81元=5092.98元，原告主张的护理费过高，本院予以核减。对于交通费和住宿费，因原告没有提供证据予以证明，本院不予支持。
综上，原告的合理损失为：医疗费22934.58元、住院伙食补助费1740元、营养费1160元、误工费6925.2元、护理费5092.98元，合计37852.76元。扣除被告游XX垫付12500元、被告林XX垫付13215.8元外，原告的实际损失为12136.96元。
本院认为：本案存在侵权法律关系和雇佣劳动关系的竞合，当事人可以选择一种法律关系来维护自己的合法权益。在本起侵权纠纷中，被告谢XX作为所有人之一未取得起重机特种作业操作证的情况下作业操作不当，未尽注意义务，忽视安全，对于损害的后果的发生应当承担赔偿责任，被告游XX、余XX、游波X作为起重机的所有人和管理人，选任不当，疏于管理，应当对损害的后果承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告黄XX的合理损失计币12136.96元，由被告谢XX、游XX、余XX、游波X共同赔偿。该款项限在本判决生效后十五日内付清。
二、驳回原告黄XX的其他诉讼请求。
案件受理费750元，由被告谢XX、游XX、余XX、游波X承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审判员　　肖东长
二〇一五年九月二十八日
书记员　　邹　絮