（2015）通刑初字第638号
公诉机关北京市通州区人民检察院。
被告人康×，男，26岁（1989年3月8日出生）。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。
辩护人欧阳勇，北京市英岛律师事务所律师。
北京市通州区人民检察院以京通检公诉刑诉（2015）538号起诉书指控被告人康×犯非法经营罪，于2015年7月22日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。北京市通州区人民检察院指派检察员黑建彤出庭支持公诉，被告人康×及其辩护人欧阳勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市通州区人民检察院指控：2014年7月至2015年3月间，被告人康×在未取得医疗器械经营企业许可证的情况下，在其租住的北京市通州区梨园小镇×号楼×单元×室，采用将从他处购进的整包装的艾博人类免疫缺陷病毒（HIV1／2）抗体检测试剂盒（乳胶法）、雅培人类免疫缺陷病毒（HIV1／2）抗体诊断试剂盒（胶体硒法）、爱卫HIV抗体口腔黏膜渗出液检测试剂盒（胶体金法）拆分成单人份等方式后，通过其控制的网站进行销售，非法经营数额共计人民币42万余元。
2015年3月10日，被告人康×被北京市公安局通州分局及北京市食品药品监督管理局查获，当场起获尚未销售的人类免疫缺陷抗体检测试剂盒价值共计人民币12万余元。
另查明，被告人康×的作案工具已扣押，涉案账户已冻结。
被告人康×在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪。
辩护人欧阳勇的辩护意见为，被告人康×无犯罪记录，到案后如实供述所犯罪行，当庭认罪、悔罪，且本案不属于情节特别严重，故请求法院对被告人康×从轻处罚并适用缓刑。
上述事实，有证人彭×、苏×的证言，被告人康×的供述，扣押笔录，现场勘验检查工作记录及电子数据，物证照片，书证接报案件经过、到案经过、破获经过、工作说明、房屋租赁合同、扣押决定书、扣押清单、北京市食品药品监督管理局情况说明、北京市怀柔区食品药品监督管理局核查复函、北京玛诺生物制药有限公司情况说明、杭州市食品药品监督管理局协查复函、上海市浦东新区市场监督管理局协查复函、招商银行账户历史交易明细表、中国建设银行银行卡客户交易查询、中国邮政储蓄银行及中国农业银行账户交易明细、中国工商银行历史明细清单、常住人口基本信息、电话查询记录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人康×违反国家规定，在未取得医疗器械经营企业许可证的情况下非法经营第三类医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关对被告人康×犯罪情节特别严重的指控，因无法律依据，本院不予支持。被告人康×到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。对于辩护人欧阳勇提出的“请求法院对被告人康×适用缓刑”的辩护意见，经查，根据被告人康×犯罪的具体情节，对其不宜适用缓刑，故上述辩护意见本院不予采纳；辩护人欧阳勇提出的其他辩护意见本院依法予以采纳。综上，本院根据被告人康×犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人康×犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2016年9月9日止；罚金自判决生效之日起7日内缴纳）。
二、扣押在案的全部医疗器械，予以没收（详见没收物品清单）；扣押在案的作案工具联想Thinkpad笔记本电脑一台、酷派手机一部及小米手机一部，予以没收。
三、冻结在案的被告人康×的银行账户内存款，予以没收；责令被告人康×继续退缴其余违法所得，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长　朱长军人民陪审员朱瑞林人民陪审员李淑玲
二〇一五年九月一日
书记员　徐　　　　　　　　春　　　　　　　　雨