（2015）铜官刑初字第00157号
公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
被告人周某甲，男，1989年7月20日出生于安徽省铜陵市，汉族，公司职工，户籍地铜陵市狮子山区。2015年2月25日因犯开设赌场罪，被铜陵市狮子山区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年（先行羁押41天）。2015年4月9日因涉嫌犯贪污罪经铜陵市铜官山区人民检察院决定被取保候审，2015年8月24日经本院决定被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人方正，安徽华律律师事务所律师。
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2015）119号起诉书指控被告人周某甲犯贪污罪，于2015年6月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员冯强、书记员戴亚丽出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人周某甲利用其受铜陵市铜官山区委托从事城市房屋征迁管理工作的职务便利，骗取铜陵市铜官山区政府的拆迁安置补偿款及过渡费87553.2元及95平方米安置房一套（未遂）。针对上述指控，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等相关证据。提请适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定予以判处。
被告人周某甲对公诉机关指控的事实不持异议。其辩护人辩护认为：一、被告人周某甲的行为应认定为诈骗罪。被告人周某甲并非受铜官山区政府的委托从事公务人员，其应该是受铜陵市红星动迁有限责任公司的委托从事拆迁工作，其工作的内容既非法律授权，又非特定条件下行使国家管理的职能，其不符合贪污罪的主体。二、被告人具有以下法定和酌定的量刑情节：有自首情节；清退的安置房应属于犯罪中止；积极退款退房，根据铜陵市人民政府的《关于限期对政策性住房及安置房资金进行自查自纠的通告》精神应免予追究或从宽处理。
经审理查明：2010年8月，铜陵市铜官山区人民政府在园林新村棚户区改造项目的征迁中，委托铜陵市红星房屋动迁有限公司从事拆迁项目，该项目实际由铜陵市时尚装饰工程有限责任公司具体实施，被告人周某甲受时尚装饰工程有限责任公司的聘用从事拆迁事务。期间，被告人周某甲以其父亲周某乙的名义，伪造了《周某乙房屋拆迁登记分户表（住宅）》及虚假的《铜陵市市政集团分房通知单》，骗取铜官山区人民政府与周某乙签订了《房屋拆迁产权调换安置协议》，骗取拆迁安置补偿款、过渡费等共计87553.2元以及95平方米安置房一套（未遂）。
案发后，被告人周某甲主动向纪委部门如实供述犯罪事实，并分别在纪委及铜陵市铜官山区人民检察院退出全部违法所得。
上述事实，被告人周某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有书证、证人伍某、徐某、周某乙等人的证言、被告人周某甲的供述等证据证实。
本院认为，被告人周某甲以非法占有为目的，在园林新村棚户区征迁、改造过程中，以虚假的拆迁资料骗取铜官山区建设局拆迁补偿矿以虚假的拆迁资料骗取铜官山区建设局拆迁补偿款、过渡费共计87553.2元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，但指控贪污罪的罪名不能成立，本院予以变更。因贪污罪与诈骗罪的主要区别是犯罪主体不同，贪污罪的犯罪主体包括受委托从事公务的人员，所谓受委托从事公务是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。而诈骗罪并不具有主体身份的限制。具体到本案本案中，在棚户区改造拆迁补偿安置中，铜陵市铜官山区人民政府委托铜陵市红星房屋动迁有限公司从事拆迁项目，该项目实际由铜陵市时尚装饰工程有限责任公司具体实施。被告人周某甲受时尚装饰工程有限责任公司的聘用从事拆迁事务。铜陵市铜官山区建设局就拆迁事务与拆迁公司之间达成由拆迁公司履行合同义务后收取报酬的协议，合同主体之间实际是一种平等的民商事主体关系，是一种商业行为，而非行政授权行为。因此，被告人周某甲不属于受委托从事公务的人员贪污罪的主体身份。辩护人关于诈骗罪的辩护意见本院予以采纳。在诈骗犯罪中，被告人周某甲已经实际领取了拆迁补偿款，其犯罪行为已经既遂，公诉机关对于未获取的房屋并未作为犯罪指控。故辩护人关于犯罪未遂中止的辩护意见本院不予采纳。案发后，被告人周某甲主动向有关部门如实供述了主要犯罪事实，有自首情节，并且在铜陵市人民政府《通告》规定的期限内退出全部违法所得，有悔罪表现，依法可减轻处罚。辩护人上述辩护意见本院予以采纳。被告人周某甲在缓刑考验期限内发现漏罪，依法应撤销缓刑实行数罪并罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00008号刑事判决书第六项“被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元”中的缓刑部分；合并决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押41日，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起至2017年12017年1月13日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。）
二、被告人周某甲已退出的违法所得87553.2元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　汤金梅
审　判　员　　王　婧
人民陪审员　　陈　艳
二〇一五年八月十四日
书　记　员　　阎　岩