（2015）巢刑初字第00271号
公诉机关巢湖市人民检察院。
被告人张XX，男，1979年4月29日出生，湖北省武汉市人，汉族，初中文化，个体经商。被告人张XX因犯盗窃罪，于2006年9月20日被武汉市硚口区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。被告人张XX因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月6日被巢湖市公安局刑事拘留，同年12月19日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局依法执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人张前进，湖北伟宸律师事务所律师。
巢湖市人民检察院以巢检刑诉（2015）247号起诉书指控被告人张XX犯诈骗罪，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。巢湖市人民检察院指派检察员张晖出庭支持公诉，被告人张XX及其辩护人张前进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巢湖市人民检察院指控：2014年11月20日，被告人张XX通过街边小广告知晓被害人张Z可以办理垫还信用卡业务，便用他人身份证办理移动电话卡（号码为13665658544），用该卡联系张Z，后来到巢湖市东方国际大厦1105房间，找到张Z要求垫还其民生银行信用卡欠款26000元。张Z于次日将26000元通过手机银行转账至张XX民生银行信用卡，后通过POS机将26000元及手续费刷出。2014年11月23日下午3时左右，被告人张XX来到巢湖市东方国际大厦1105房间，利用被害人的信任，再次要求张Z为其垫还广发银行信用卡欠款28000元，并将广发银行信用卡及取现金密码交给被害人张Z。2014年11月24日12时32分，张Z通过手机银行将28000元转账至张XX广发银行信用卡，在其准备通过POS机将钱刷回时发现该卡密码已被更改，后张Z电话联系被告人张XX，张XX拒绝接听并使用网上银行将该信用卡内的27300元转入自己的平安银行账户上并离开巢湖。2014年11月27日，被告人张XX将涉案的广发银行信用卡挂失。
2014年12月5日，被告人张XX在安徽省六安市舒城县“7天”连锁酒店内被民警抓获。
上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为：被告人张XX以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张XX辩称：其在公安机关的供述是受到公安的诱供形成的，购买车票到合肥就是准备还款的；其与张Z是借贷关系，在28000元转入前就已经将密码更改了，更改密码和转移钱款是为了账户的安全，其行为不构成诈骗罪。
辩护人提出：本案是否构成诈骗罪存在理论上争议，被害人张Z涉嫌非法借贷，在本案处理上应与合法借贷关系有所区别；被告人张XX认为自己不构成诈骗罪是对自己行为性质的辩解，其如实供述了借钱不还的事实，应认定为坦白；综上，建议对其免除或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2014年11月20日，被告人张XX通过街边小广告得知被害人张Z可以办理垫还信用卡欠款业务，便使用他人身份证办理的13665658544移动电话卡同被害人联系。之后，被告人张XX来到巢湖市东方国际大厦1105房间找到被害人张Z，要求被害人代为垫还民生银行信用卡26000元欠款。双方谈妥后，被害人张Z于次日将26000元通过手机银行转账至被告人张XX的民生银行信用卡，再利用POS机将26000元刷回。
2014年11月23日下午3时左右，被告人张XX又要求被害人张Z代为垫还广发银行信用卡28000元欠款，并将广发银行信用卡及取现密码交给被害人张Z。2014年11月24日12时32分，被害人张Z通过手机银行将28000元转账至张XX的广发银行信用卡。被告人张XX在收到广发银行还款通知的短信后，立即拨打广发银行电话客服将密码更改。几分钟后，被害人张Z准备通过POS机将钱刷回时，发现该卡密码出错，其便立即电话联系被告人张XX，对方无人接听。之后，被告人张XX使用网上银行，将该信用卡内的27300元转入其名下的平安银行账户，剩余700元仍留存在广发银行信用卡内。不久，被告人张XX因害怕被警方追查，就将涉案的广发银行信用卡挂失，而骗取的资金也被其用于个人消费和偿还银行欠款。
2014年12月5日，被告人张XX在安徽省六安市舒城县“7天”连锁酒店内被民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证：情况说明、安徽移动话费缴纳系统截图，中国移动通信集团安徽有限公司合肥分公司缴费单，证实：电话号码为13665658544的手机卡，系犯罪嫌疑人张XX使用，该卡已欠费一元陆角捌分。经查询，该号码的机主姓名显示为“＊＊魁”。
2、物证：广发银行卡、中国民生银行卡、平安银行卡各一张，证实：张XX持有的广发银行卡卡号为5201521380525205、中国民生银行卡卡号为6226020125673783、平安银行卡卡号为6216260000010997212。
3、书证：受案登记表，证实：2014年11月24日16时50分，被害人张Z报警称：其被人诈骗了28000元。
4、扣押清单及照片，证实：2014年11月26日，巢湖市公安局民警从张Z手中扣押了黄色广发银行银行卡一张（卡号为5201521380525205，上有“ZHANGJIANPING”拼音）。2015年2月4日，巢湖市公安局从张XX处扣押一张黑色中国民生银行信用卡（卡号6226020125673783，上有“ZHANGJIANPING”字样）、一张红色中国平安银行借记卡（卡号6216260000010997212）。
5、提取笔录及照片，证实：2014年11月27日，巢湖市公安局民警从钱X手机中提取了民生银行电子回单，通过回单显示：2014年11月24日，钱X通过手机银行将28000元通过卡号为6226223401263119的民生银行账户转帐给卡号为5201521380525205的广发银行信用卡账户；交易流水账号为31000201411240066230227537585438，收款人张XX。
6、辨认笔录，证实：张Z辨认出张XX即为本案被告人。
7、书证：抓获经过，证实：2014年12月5日10时许，舒城县公安局城东派出所民警在舒城县城关镇河东路七天连锁假日酒店526房间内将被告人张XX抓获。
8、书证：前科情况查询证明、全国违法犯罪人员信息资源库、刑事判决书，证实：被告人张XX曾因犯盗窃罪被武汉市硚口区人民法院判处拘役5个月，2006年9月29日释放。
9、书证：中国民生银行个人账户对账单，证实：2014年11月24日12时32分24秒，钱X卡号6226223401263119的账户通过手机转账转出金额28000元，收款人为张XX，收款账户为广发银行股份有限公司。
10、书证：广发银行办理信用卡申请表及银行卡对账单，证实：被告人张XX持有的尾号为5205的账户于2014年11月24日通过网上转账还款28000元，2014年11月25日在合众美的商行（ZHUHAI）消费27300元，在巢湖市永发广告传媒有限公司消费68元。
11、书证：广发银行信用卡交易明细，证实：卡号为5201521380525205的账户于2014年11月24日在巢湖市永发广告传媒公司消费68元，在巢湖市尊臣电器销售有限公司分别消费19980元、19920元、28590元、28580元、28580元，在合众美的商行消费27300元。另有一笔还款28000元。
12、商户存根电子版照片，证实：账户为520152＊5205的广发信用卡在巢湖市永发广告传媒公司于2014年11月24日11时45分消费68元。
13、被害人张Z的陈述，证实：①其经营了一家广告公司，但该公司的主要盈利方式是办理POS机以及利用POS机帮人刷钱获利。其在外面发小广告，并将小广告贴在墙上，广告内容是：“代办POS和信用卡刷现和垫还”。②2014年11月21日下午2到3点，张XX打电话称看到其公司的广告，并询问信用卡垫还的费用情况。次日上午10点多，张XX来到其公司，要求其代为垫还民生银行信用卡26000元的欠款。随后，张XX将联系方式（13665658544）、姓名、银行卡和密码一并交给其，双方约定2%的费用从信用卡中取出。下午1点，其让公司会计钱X将26000元现金存入钱X的卡中，其通过网上银行将钱转入张XX的民生银行卡，之后再用POS机将26000元及540费用元刷出。③2014年11月23日下午3点多，张XX到其公司取回民生银行的信用卡，紧接着又将广发银行信用卡交给其，让其代为垫还28000元欠款。次日，其先是用POS机从广发银行卡上刷了68元，以便确定该卡有无欠款。之后，其让钱X拿着28000元存入银行卡，其再从网上转到张XX的广发银行信用卡中。过了几分钟，其准备用POS机将广发银行卡的钱刷回来，但是发现银行卡密码不对，其就让钱X到楼下银行的ATM机上尝试密码是否正确，仍然不对。其立即打电话给张XX，对方先是无人接听，最后关机。其意识到被骗，就立即报警了。③其使用的POS机是以尊臣电器销售有限公司的名义开户的。其准备将28000元转回到自己的账户时，先是用POS机刷了19980元，发现密码不对就又刷了一次19920元，密码仍然不对。其就到公司楼下银行去查，发现密码被更改。其意识到被骗后，就在当天下午1点十几分连续刷了28590元、28580元、28580元，希望通过这种方式将张XX的广发银行卡冻结，其好挽回损失，紧接着他就报警了。
14、证人钱X的证言，证实：①其是张Z公司的员工。2014年11月24日上午，张Z交给其28000元现金和一张广发银行的信用卡，让其将28000元通过转账的方式转到这张广发银行的信用卡上，再将28000元取出来。广发银行的信用卡卡号为5201521380525205，黄色的，有“ZHANGJIANPING”的拼音字母。其先是将28000元通过柜台存入到其持有的民生银行“6226223401263119”账户上，再通过手机银行将28000元转入广发银行信用卡。随后，其告知张Z已经转账完毕，张Z让其再将广发银行里的钱取出来。其立即前往建设银行取款机取款，却发现密码不对。其立即告知张Z密码有问题，张Z就报警了。②其在向广发银行卡转账之前，特意去建设银行尝试了密码，发现是正确的，但转账结束后，密码就不正确了。其手机上仍然保留着转账时的电子银行回单。
15、被告人张XX的供述与辩解，证实：①2014年11月20日左右，其从巢湖市草城街路边的小广告得知，手机号码为18605650252的人代办信用卡垫还业务。其电话询问了对方，并于当天下午前往对方的公司与之见面。对方为张姓男子，其要求张姓男子垫还26000元的民生银行信用卡欠款，张姓男子同意后，其将手续费、银行卡及密码给了对方。张姓男子在次日将26000元转入其民生银行卡，其收到银行提示短信。过了10几分钟，对方将26000元取走。②2014年11月23日，其再次找到张姓男子，要求对方垫还28000元的广发银行信用卡欠款，手续费从信用卡中一并取出。张姓男子同意后，其将信用卡和密码交给对方。次日下午1点左右，其收到广发银行的还款28000元的短信通知，就立即打电话给广发银行客服将银行卡密码更换。之后，他通过珠海的一家名为合众美的商行将27300元转入到其持有的平安银行卡，剩余700元仍存放在广发银行卡上。过了十几分钟后，张姓男子打来电话，其没有接听并关闭手机。不久，其害怕被警方抓到，也不希望对方找到其，便将该广发银行信用卡挂失。③其使用的13665658544手机号码，是特地为了同张姓男子联系而办理的。当时，其使用的是龚X的身份证办理的手机号码。2014年11月23日晚上，其就已经决定要通过打时间差的方式修改密码，从而将张姓男子的钱骗走。其骗对方时，就准备不再偿还这笔钱，也没有能力偿还，诈骗所得已经用于消费和偿还银行欠款。合众美的商行是其注册的商行。
本院认为，被告人张XX以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人张XX的违法所得予以追缴，发还被害人。
被告人张XX辩称，其在公安机关的供述是受到公安的诱供形成的，购买车票到合肥就是准备还款的；其与张Z是借贷关系，在28000元转入前就已经将密码更改了，更改密码和转移钱款是为了账户的安全，其行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人张XX提出公安机关存在诱供和其有归还欠款的情况，并未提供相应的线索和证据加以佐证；相反，被告人张XX多次稳定供述其骗取被害人财物的事实，这与被害人张Z的陈述、证人钱X的证言、银行交易明细等证据相互印证，证据间已形成完整的体系，足以证实其诈骗的犯罪事实。对被告人张XX的辩护意见，本院不予采纳。
辩护人辩称，被害人张Z涉嫌非法借贷，在处理上应与合法借贷有所区别；被告人张XX如实供述了借钱不还的事实，认为其不构成诈骗罪是对行为性质的辩解，应认定为坦白；建议对被告人免除或减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，被害人张Z是否涉嫌非法借贷，对案件定性并无影响；被告人张XX拒不供认其骗取他人财物的主观故意，否认其收到钱款后更改密码的事实，系不能如实供述犯罪事实，不能认定为坦白；被告人张XX的犯罪情节和悔罪表现不符合缓刑的适用条件，不能适用缓刑。对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日起至2017年4月5日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、违法所得予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审　判　长　　周可平
代理审判员　　丁　辉
人民陪审员　　梅海生
二〇一五年九月九日
书　记　员　　赵　静