（2015）杏刑初字第58号
公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
被告人赵某某，男，1944年6月4日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，户籍住址：内蒙古自治区，住太原市迎泽区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年7月9日刑事拘留，同年7月19日被取保候审。
辩护人申建军，山西新学府律师事务所律师。
太原市杏花岭区人民检察院以并杏检公诉刑诉（2015）21号起诉书指控被告人赵某某犯生产、销售假药罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市杏花岭区人民检察院指派代检察员张萍出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人申建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市杏花岭区人民检察院指控，被告人赵某某在未取得制剂配制资格的情况下，在诊所内自制制剂向患者进行销售。
2014年3月31日，太原市食品药品监督管理局工作人员在门诊部现场查获塑料袋包装的粉末状药品和无包装无任何标签标识的黑色药丸。经山西省食品药品监督管理局认定，上述药品属于“必须批准而未经批准生产销售的药品”，应依法认定为假药。
针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了书证、归案经过、证人证言、鉴定意见、被害人陈述、被告人供述及被告人身份证明等证据。认为被告人赵某某违反国家药品管理法规，无制剂配制资格而配制制剂产品并进行销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪，提请本院依法判处。
被告人赵某某对起诉指控的犯罪事实予以认可。
其辩护人的辩护意见是，公诉机关认定被告人有罪的证据不足，且被告人不具有犯罪的主观故意、客观行为，客观行为达不到足以危害社会主义市场经济秩序的行为。被告人应无罪。1、公诉人证据不足，没有搜集被告人无罪或罪轻的证据。2、本案被告人属于民间传统偏方，没有给他人造成身体损害，不认为是犯罪。3、被告人不具有生产、销售假药的主观故意，其坚信不会给病人造成身体伤害。被告人只是在自己的诊所里按照自己的配方把一些中药加工成药面搭送给特定的患者治病，但毕竟只是在一个非常小的特定范围内针对前来就诊的个别患者进行的，开除药品是用于诊疗，不是单纯的向社会公开销售行为。4、依照最高人民法院相关案例，被告人的药方属于民间配方，其行为显著轻微，不认为是犯罪。
经审理查明，2010年至今被告人赵某某系某门诊部负责人，且具有医师资格证。期间，被告人赵某某在诊所给患者看病开出中草药的同时，将其未经国家卫生行政部门批准且未取得制剂配制资格的自制的制剂向患者进行销售，获利4000余元。
2014年3月31日，太原市食品药品监督管理局工作人员在门诊部现场查获塑料袋包装的粉末状药品和无包装无任何标签标识的黑色药丸。经山西省食品药品监督管理局认定，上述药品属于“必须批准而未经批准生产销售的药品”，应依法认定为假药。
2014年7月9日在门诊将被告人赵某某依法传唤至太原市公安局治安支队接受讯问。
案发后，被告人赵某某主动退缴赃款4000元。
证实上述犯罪事实的证据有：
书证
⑴专科门诊的营业执照及卫生机构分类代码证。
⑵赵某某医师资格证书。
⑶太原市食品药品监督管理局关于对群众举报门诊部涉嫌使用非法制剂调查的情况报告。
⑷2014年4月18日太原市食品药品监督管理局关于报请出具假药鉴定证明的报告。
⑸2014年5月16日山西省食品药品监督管理局出具的关于依法认定制剂为假药的函。
⑹太原市食品药品监督管理局案件移送书、现场检查笔录、查封（扣押）物品／场所审批表、清单、决定书、责令改正通知书、调查笔录。
⑺2015年4月7日山西省食品药品监督管理局关于依法认定制剂为假药的鉴定意见。
⒉证人证言。
⑴范某甲的陈述节录，我和范某乙是姐弟关系。2013年初，我姐姐范某乙经山西省肿瘤医院检查，确诊得了癌症。经过肿瘤医院一个疗程的化疗治疗，病情趋于稳定。我姐提出找个中医看一下，我和她就找到位于山西省肿瘤医院东300米左右的凯旋街上的门诊部。在该门诊部，赵某某院长给我姐看病后说，“你这个病来我这里就对了，我这里看了的病人有活了十几年的。”我和我姐觉得找对地方了，就让赵某某院长开了药，开的是中药，我们买了十付中药共花了1200元。我姐按照赵某某的要求每天一付中药，每天一袋。告诉我这药是他自己研制的，是他的祖传秘方。该药的成分有灵芝、天山雪莲、砒霜、蝎毒、壁虎等中药，以毒攻毒，杀灭肿瘤细胞。
3.归案说明，证实民警根据线索于2014年7月9日在门诊将被告人赵某某依法传唤至太原市公安局治安支队接受讯问。
4.被告人赵某某的供述节录，2010年至今，我是门诊部的负责人，并取得了营业执照，其也有山西省卫生厅办法的卫生籍贯（组织）分类代码证。我本人也有医师执业证书。
我的诊所主要诊治肿瘤，使用药品主要是中草药。这些都是我在门诊部里由我自己配制、加工的。我按自己的秘方将中草药配好，然后使用加工调料的粉碎机将配好的中药粉碎，再将粉碎后的药粉使用细筛子过细，最后按照每袋6克装袋即加工成。含化开道丸是按照我的秘方将中草药配好，使用粉碎机将配好的中草药粉碎，将药粉加入熬化的白汤糖中拌匀搓成丸状即可。上面贴有小标签，我是按照患者的使用情况来加工，患者需要多少，我加工多少，并且按照患者病情的不同，配方会有一些区别，但只是细微区别，大体配方不会变。但是这三种药实际的主要成分是：壁虎、元胡、三七、蜈蚣、灵芝、白芷等。我知道制作药品需要审批，但是相当难批，所以也没有药品批准文号或者相关医疗机构制剂许可文号。它们主要是用来抗肿瘤的，有很多我的患者使用过，疗效很好，但是，有一名患者的家属一直举报我，说我给他姐治坏了。
以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。
本院认为，被告人赵某某违反国家药品管理法规，未经国家卫生行政部门批准自制配制药品并进行销售，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人赵某某行医多年，且具有医师资格证，其明知需要审批，但在未经批准的情况下擅自研磨配制并贴有标签进行销售，其行为违反了国家药品管理办法。故辩护人的辩护意见不予采纳。
被告人赵某某主动退赃且有悔罪表现，结合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等因素，被告人赵某某犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯生产、销售假药罪，免予刑事处罚。
二、被告人赵某某退缴的赃款四千元予以没收，上缴国库。
三、查封、扣押在案的物品，由原侦查机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审　判　长　　李秀萍
人民陪审员　　马黎春
人民陪审员　　温雪峰
二〇一五年六月十九日
书　记　员　　刘　琴