（2013）闵行初字第76号

原告朱a，男，19××年×月×日出生，汉族，住上海市闵行区×××。
委托代理人朱b（系原告之子），住址同上。
被告上海市A人民政府，住所地上海市闵行区×××。
法定代表人吉a，镇长。
委托代理人薛a，上海市B律师事务所律师。

委托代理人黄a，上海市B律师事务所律师。

原告朱a诉被告上海市A人民政府（以下简称A人民政府）规划行政强制一案，原告于2013年6月24日向本院提起诉讼。经补正，本院于2013年7月30日立案受理后，于同年7月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年8月27日公开开庭审理了本案。原告委托代理人朱b及被告委托代理人薛a、黄a到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告A人民政府于2013年5月11日作出编号为闵浦土拆（消）字[2013]第××号的《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》，认定原告在A张行村2组27号正在擅自搭建建（构）筑物、围墙、占用土地的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被告依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定，责令原告立即停止建设并于2013年5月11日13时前自行拆（消）除。

被告A人民政府于2013年8月7日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：

一、被告作出被诉行政行为的职权依据

1、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定

2、《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十四条的规定

二、被告作出被诉行政行为的法律依据和执法程序依据

1、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定

2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定

三、被告作出被诉行政行为认定事实及执行程序方面的证据及证明目的

1、2013年5月6日、5月11日、5月14日的《投诉转办单》三份；2、2013年5月11日的《现场检查笔录》一份；3、2013年5月6日、5月11日现场行政执法、取证照片一组；4、《浦江镇违法用地、违法建筑现场确认单》、闵浦土拆（消）字[2013]第××号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》及送达回证各一份；5、张行村民委员会出具的《情况说明》及土地使用证附图各一份。上述证据证明原告擅自在农用地上搭建违法建（构）筑物的事实成立，被告依法作出被诉具体行政行为。

原告朱a诉称：上海市A土地管理办公室是被告的下属单位，其出具的闵浦土拆（消）字[2013]第××号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》存在行政处罚对象错误的严重违法，原告不存在擅自搭建违法建筑物或构筑物的违法行为。理由如下：1、本案违法行为的客体不存在，原告只是出于防盗等目的在自家的自留地、竹园地边上打篱笆，不存在实施了根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定需要经规划批准的施工项目。2、原告不存在应当受到行政处罚的主观过错。综上，被告对原告作出的被诉行政行为应予撤销，被告更无权擅自拆除原告的菜竹园篱笆。为此，诉请要求：一、撤销闵浦土拆（消）字[2013]第××号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》；二、被告赔偿原告因擅自拆除原告的菜竹园篱笆而给原告造成的损失人民币50,000元（2英寸的镀锌钢管32根计4,000元，切割钢管、32个钢管底座钢筋的烧制与混凝土的浇筑所产生的人工费计10,000元，采购钢管的交通费、误工费6,000元，精神损失费20,000元，律师咨询费10,000元）。

原告向本院提供了《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》一份、上海市公安局案（事）件接报回执单一份、上海市××区××镇××村民委员会出具的《情况说明》一份、被拆除现场照片一组。

被告A人民政府辩称：一、被告是作出被诉行政行为的合法行政主体，原告擅自搭建建（构）筑物的违法事实清楚，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，被告对原告作出的被诉行政行为程序合法，适用法律正确，要求驳回原告要求撤销被诉行政行为的诉请。二、原告违法搭建的建（构）筑物并不是由被告拆除的，要求驳回原告要求被告赔偿损失的诉请。

经质证，原告对被告提供的职权依据及法律依据的条文本身无异议，但认为被告没有执法资格，被告提供的法律依据不适用于原告。关于事实及执法程序方面的证据，原告对《投诉转办单》无异议；对《现场检查笔录》的真实性持异议，该笔录被告未要求原告签名，且作为见证人签名的“陆a”并不在场；对照片的真实性有异议，部分照片并不是2013年5月11日当天拍摄；对现场确认单的内容不予认可；对《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》的真实性无异议，但原告并未搭建违法建筑，对被告的处罚原告不予接受；对送达回证持异议，表示其未拒签过；对《情况说明》及土地使用证附图的真实性无异议，但原告搭设篱笆的菜竹园的土地未能记载入原告的宅基地使用证责任在村里。被告对原告提供的接报回执单、《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》无异议，对《情况说明》的内容及照片的真实性不认可。

本院对原告提供的接报回执单及被告提供的《投诉转办单》、《现场检查笔录》、照片、现场确认单、《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》、送达回证等证据效力予以确认。

经审理查明：2013年5月6日、5月11日、5月14日，被告接到他人举报称，××村2组27号正在屋后进行违章搭建。2013年5月11日，被告至现场，并制作了《现场检查笔录》，检查情况如下：“经查，当事人朱a在A××村××组××号北面农用地上涉嫌搭建铁丝网篱笆两处，长度约68米。当事人朱a之子朱b在现场。见证人：××村委陆a、俞a”，被告并拍摄了一组现场照片。同时，A××村民委员会出具了一份《××镇违法用地、违法建筑现场确认单》，内容如下：“地点：××村××组××号，当事人：朱a，责任主体：××村，土地性质：农用地，现场描述：搭建铁丝网篱笆约28米及另一处40米，责任主体确认意见：该处属于郊野公园规划内违章搭建，处理意见：请土管办协助拆除。”被告下属土地管理办公室并于当日出具闵浦土拆（消）字[2013]第××号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》一份，内容如下：“朱a：经查，你（单位）于2013年5月11日9时在××村××组××号正在搭建建（构）筑物、围墙、占用土地的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定，本镇土地管理办公室现责令你（单位）立即停止建设并于2013年5月11日13时前自行拆（消）除。逾期不拆（消）除的，本镇土地管理办公室将予以强制拆（消）除。”原告因不服上述决定，在法定期限内向本院提起诉讼。

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“ 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”。《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”。根据本案查明的事实，被告依据原告擅自搭建建（构）筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定为由对原告作出被诉行政行为，而根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，针对违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定的行为应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门处理，故被告没有职权依据。被告辩称原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，故依据《中华人民共和国城乡规划法》 第六十五条的规定其对被诉行政行为享有职权依据，该辩解理由所反映的原告违法行为的性质与《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》中所认定的原告违法行为的性质不一致，故对被告的辩解意见，本院不予采纳。综上，原告诉请要求撤销闵浦土拆（消）字[2013]第××号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》，本院应予支持。

关于原告提出要求被告赔偿因擅自拆除原告的菜竹园篱笆而给原告造成的损失人民币50,000元的诉请，因原告未能提供证据证实菜竹园篱笆系由被告拆除，也未就其主张的损失提供相关凭证证实，故对原告的该项诉请，本院难以支持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）款第4款及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

一、撤销被告上海市A人民政府于2013年5月11日向原告朱a作出的闵浦土拆（消）字[2013]第××号《拆（消）除违法建筑、违法用地决定书》；

二、驳回原告朱a的行政赔偿请求。

案件受理费人民币50元，由被告上海市A人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。


审 判 长 李 红
审 判 员 张秋萍
人民陪审员 王志云
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 沈春燕