（2013）松行初字第35号

原告夏林。

委托代理人叶民强。

被告上海市松江区新桥镇人民政府，住所地上海市松江区新桥镇新站路360号。

法定代表人刘福升，镇长。

委托代理人黄万春，上海乾业律师事务所律师。

原告夏林要求确认被告上海市松江区新桥镇人民政府（以下简称“新桥镇政府”）拆除其房屋行为违法并恢复原状一案，向本院提起诉讼。本院于2013年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于同年6月13日、11月21日两次公开开庭审理了本案。原告夏林及其委托代理人叶民强，被告的委托代理人黄万春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2012年6月13日，被告新桥镇政府依据其于同月6日所作的《新桥镇拆除违法建筑决定书》，强制拆除了原告夏林位于本区新桥镇A号、B号的三间平房和两间包厢。原告不服，提起诉讼。

原告夏林诉称：被告于2012年6月6日作出的《新桥镇拆除违法建筑决定书》内容空白，既无违法建筑实际面积，又无具体地址，也没有告知原告相关权利。同月13日，被告对原告所有的三间平房和两间房屋附属卫生设施包厢予以强行拆除。被告在拆除前没有进行催告，也没有按照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“《行政强制法》”）的规定给予原告申请行政复议或提起行政诉讼的期限。故请求法院判决确认被告于2012年6月13日拆除原告平房三间及房屋附属卫生设施包厢两间的具体行政行为违法，并判令被告予以恢复原状。

被告新桥镇政府辩称：一、被告拆除原告的违法建筑程序合法，事实认定清楚。被告发现原告夏林在未取得建筑施工许可的情况下，搭建违法建筑，因此于2012年3月8日直接送达给原告《新桥镇拆除违法建筑决定书》，认定其非法搭建的平房三间及房屋附属卫生设施两间未经合法批准，为违法建筑，并告知了相应权利及拆除的期限。后于2012年6月6日向原告直接送达了《新桥镇拆除违法建筑决定书》，起到了催告的作用。同月13日，被告对原告按照原《上海市农村宅基地使用证》以外未经批准的违法搭建予以强制拆除。二、被告拆除原告的违法建筑具有法律依据。被告参照《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条、第二十四条以及依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，于2012年6月13日拆除了原告的违法建筑，依据合法，且拆除行为未涉及合法建筑。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。在第二次庭审中，被告补充称其同意恢复原状，但考虑实际履行问题，希望能折价恢复原状。

庭审中，被告提供了以下证据：

（一）证明有权作出强拆行为的职权依据：

1、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条、第二十四条；

2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。

经质证，原告认为被告没有向其出示上述依据。

（二）证明被告强拆行为认定事实正确的证据：

1、2012年3月8日《新桥镇拆除违法建筑决定书》，被告将该决定书贴在原告房屋墙上进行了留置送达，证明原告夏林擅自建造违法建筑物（构筑物），被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相关的权利义务；

2、2012年6月6日《新桥镇当场拆除违法建筑决定书》，被告向原告直接送达，但原告拒绝签收，证明原告夏林擅自建造违法建筑物，被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相关的权利义务；

3、照片2页，证明被告均已向原告送达了上述两份决定书，其中，2012年3月8日的决定书予以公告送达。

经质证，原告认为证据1和证据2的两份决定书是违反规定的。对证据3中的照片，认可2012年6月6日的决定书原告已收到，但2012年3月8日的决定书没有收到，所谓的公告不存在，且根据《行政强制法》第三十八条的规定，该决定书应该直接送达给当事人，不适用公告送达。

（三）证明被告强拆行为适用法律法规正确的依据：

1、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条、第二十四条；

2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。

经质证，原告认为被告没有向其出示上述依据。

诉讼中，被告认为《上海市拆除违法建筑若干规定》里没有明确规定实施强制拆除的程序，因此其无法提供相应的法律法规依据，也没有程序方面的文本材料证据。对此，原告认为，根据《行政强制法》第三十五条的规定，被告没有实施催告，没有作出书面催告通知并直接送达，也没有根据该法第四十四条的程序进行拆除。

庭审中，原告提供了下列证据：

1、松江县人民政府《关于农村社员建房用地的批复》、《新桥公社社员审批用地通知》、夏某甲《松江县农民建房用地申请表》、夏某乙《松江县农民建房用地申请表》，证明原告被拆除房屋是合法建造的，被告的拆除行为有误；

2、（2005）松民一（民）初字第926号《民事调解书》，证明座落于上海市松江区新桥镇A号房屋中的楼上东侧一间、楼下东侧半间归夏某乙所有，其余房屋归夏林所有，原告对被拆除房屋有合法所有权；

3、4张照片，证明原告被拆除的房屋已经建成，不是正在搭建的建筑；

4、情况说明两份，证明按照政策，征地动迁时，不论建造与否，后包厢16平方米都会给予动迁补偿，故原告对两个包厢有合法利益存在，是合法的建筑。

经质证，被告对证据1的真实性没有异议，但认为与本案无关，被告拆除的是违法建筑，没有涉及到原告的合法建筑。对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关，其涉及的是合法建筑，不是被告强制拆除的违法建筑。对证据3的真实性无异议，但不能据此证明该建筑是合法的。对证据4，认为对两间包厢的照顾性补偿不能代替房屋的合法性认定。

诉讼中，被告确认其于2012年6月6日向原告所作的是原告在（2013）松行重字第1号案件中所提供的《新桥镇拆除违法建筑决定书》，其于同月13日拆除原告房屋所依据的亦是该份决定书，并提出答辩意见及举证中所涉及的2012年6月6日决定书均变更为《新桥镇拆除违法建筑决定书》。

另，对于三间平房的原状情况，原告确认每间平房的建筑面积为16平方米（计算方式：4×4），但在第一次庭审中，原告确认三间平房长为12米，宽为4米，高约3米；在第二次庭审中，原告确认三间平房总长12.3米，宽4.3米，檐口高2.8米，墙体为砖木结构，房顶由三合板、隔热层和彩钢板组成。对此，被告认可法院所作的《现场勘察图》。对于两间包厢的原状情况，原告在第一次庭审中，确认包厢是两层，2×4平方米一间；在第二次庭审中确认两间包厢东西长4.2米，南北宽4.1米，两层高度为5.9米，墙体为砖混结构，房顶为钢筋混凝土。对此，被告认为包厢的南北宽度是2米，且高度不会超过楼房，对建材无异议。

上述证据，本院认为：被告提供的法律规范及规范性文件均是作出具体行政行为时合法有效的规范和文件；被告提供的认定事实方面的证据以及原告提供的证据均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。

根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：

夏某甲与杨某（二人均已过世）系原告夏林的父母，二人共育有两女一子，分别为夏某乙、夏某丙和夏林。经夏某甲和夏某乙各自提出建房用地申请，有关部门于1984年3月29日审批同意夏某甲户（人口3人，即夏某甲夫妇及原告）可新建房屋楼房二上二下四间（建筑面积共128平方米）及平房两间（建筑面积共32平方米），占地面积96平方米，原有平房四间（建筑面积104平方米）拆除；夏某乙户（人口3人，即夏某乙夫妇及女儿）也获得同样的建房指标，原有平房三间（建筑面积68平方米）拆除。嗣后，夏某甲户与夏某乙户均建造了房屋，两户楼房以连排形式并列相连，四间平房一字排列在楼房西侧，其中三间平房连在一起，另一间平房与楼房西面相连。两户房屋座落于原松江县新桥公社某生产队（现为本区新桥镇A号、B号）。2000年左右，原告无批准手续在楼房北侧建造了一上一下两间包厢（一面与楼房相连）。

2012年3月8日，被告作出《新桥镇拆除违法建筑决定书》，要求原告于同月13日前自行拆除违法建筑，拒不停止建设或者拒不拆除的，将代为予以强制拆除。2012年6月6日，被告又向原告作出《新桥镇拆除违法建筑决定书》，认定本区某路口西侧住户在该处未经有关部门审批，擅自建造违法建筑物（构筑物），要求于同月13日前自行拆除，拒不停止建设或者拒不拆除的，将代为予以强制拆除。2012年6月13日，被告依据其于2012年6月6日所作的《新桥镇拆除违法建筑决定书》，强制拆除了原告的三间平房和两间包厢。

另查明，2005年4月18日，夏某乙诉夏林财产权属纠纷一案[案号为（2005）松民一(民)初字第926号]，经本院调解，双方达成协议：座落于本市松江区新桥镇A号房屋中的楼上东侧一间、楼下东侧半间归夏某乙所有，其余房屋归夏林所有。同日，夏某乙、夏某丙诉夏林法定继承纠纷一案[案号为（2005）松民一(民)初字第927号]，因夏某乙和夏某丙放弃继承本市松江区新桥镇B号房屋等遗产，二人自愿撤回起诉结案。

又查明，（2013）松行重字第1号行政判决确认被告于2012年6月6日作出《新桥镇拆除违法建筑决定书》的具体行政行为违法，该判决现已生效。

再查明，原告房屋位于沪松房管拆许字（2009）第8号《房屋拆迁许可证》的拆迁范围内，该许可证的拆迁期限经批准延长至2014年1月24日。

还查明，被拆除的三间平房和两间包厢地基尚在，三间平房墙高3米左右（参照现存一间平房的高度），墙体为砖木结构，房顶由三合板、隔热层和彩钢板组成；一上一下两间包厢墙高5.9米左右（不超过楼房的高度），墙体为砖混结构，房顶为钢筋混凝土。

本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称“《国家赔偿法》”）第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中，原告提供的松府字（84）第160号原松江县人民政府《关于农村社员建房用地的批复》、《新桥公社社员审批用地通知》、《松江县农民建房用地申请表》、照片以及当事人陈述等证据可以证明，原告之父夏某甲、其姐夏某乙曾分别经政府部门批准，各获建房指标为楼房二上二下四间及平房两间，后两户的楼房和平房均建成，坐落于本区新桥镇A号、B号。后经（2005）松民一（民）初字第926号财产权属纠纷、（2005）松民一（民）初字第927号法定继承纠纷两案诉讼，上述A号房屋中的楼上东侧一间、楼下东侧半间归夏某乙所有，其余房屋归原告所有，B号房屋亦由原告继承。故原告系本案被拆除三间平房和两间包厢的所有权人。被告于2012年6月6日作出《新桥镇拆除违法建筑决定书》的具体行政行为，因主要证据不足、适用法律不当、执法程序违法，现已被生效的行政判决确认违法。故被告强制拆除原告三间平房和两间包厢的行为，无事实和法律依据，显属违法，原告有权依照《国家赔偿法》的规定取得国家赔偿。

根据《国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，原告房屋位于沪松房管拆许字（2009）第8号《房屋拆迁许可证》的拆迁范围内，且该许可证的拆迁期限尚未届满，故原告房屋仍有被拆迁的可能。若房屋未被拆迁的，因原告被拆除的三间平房和两间包厢地基尚在，且两间包厢系原告房屋附属的卫生设施，具有恢复原状的可行性和必要性，故原告要求被告对被拆除房屋予以恢复原状，于法有据，本院应予支持。

综上所述，被告新桥镇政府强制拆除原告三间平房和两间包厢的行为显属违法，但不具有可撤销内容，本院应予确认违法。原告要求被告对上述房屋予以恢复原状的诉请，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条之规定，判决如下：

一、确认被告上海市松江区新桥镇人民政府于2012年6月13日强制拆除原告三间平房和两间包厢的行政行为违法；

二、被告上海市松江区新桥镇人民政府于本判决生效之日起六个月内将原告被拆除的三间平房和两间包厢恢复原状。

案件受理费50元，由被告上海市松江区新桥镇人民政府负担（于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。



审 判 长 袁汉兴
审 判 员 陆 云
审 判 员 刘 雅
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 顾恺超