（2014）沪一中行终字第248号
上诉人（原审被告）上海市松江区洞泾镇人民政府，住所地**。
法定代表人**，镇长。
委托代理人戴轶龙，上海申有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯福林，*族，*出生，住上海市**。
委托代理人夏斌，上海乾业律师事务所律师。
委托代理人沈坚锋，上海乾业律师事务所律师。
上诉人上海市松江区洞泾镇人民政府（以下简称：洞泾镇政府）因责令限期拆除违法建筑决定一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人洞泾镇政府的委托代理人戴轶龙，被上诉人冯福林及其委托代理人夏斌、沈坚锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，洞泾镇政府于2013年12月10日对冯福林在本市**公路涉嫌搭建违法建筑进行立案调查。同年12月31日，洞泾镇政府通过现场检查发现本市**公路**号门卫室北间存在一间占地面积为28平方米（长度为4米，宽度为7米）的建筑。2014年1月2日，洞泾镇政府向上海市松江区规划和土地管理局发出协助调查函，核实上述建筑物建设工程规划许可证发放情况，该局回复对于本市松江区洞泾镇**公路**号门卫室北间搭建的长4米，宽7米，占地28平方米的混合结构建筑物未核发建设工程规划许可证。2014年1月3日，洞泾镇政府向冯福林作出并送达了**洞府责拆告字[2014]第001号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》（以下简称：《事先告知书》），告知其查处的事实、理由、拟作出的决定以及可以进行陈述和申辩的时间和地点。同年1月13日，洞泾镇政府向冯福林作出**洞府责拆决字[2014]第001号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称：被诉拆违决定），认定冯福林在**公路**号门卫室北间擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第四十一条的规定，依据《城乡规划法》第六十五条和《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称：《拆违若干规定》）第九条的规定，责令冯福林于2014年1月20日16时前自行拆除违法建筑。逾期不拆除，洞泾镇政府将依法予以强制拆除。冯福林不服，提起行政复议。同年3月3日，上海市松江区人民政府作出**府复决字（2014）3号《行政复议决定书》，维持了洞泾镇政府作出的具体行政行为。冯福林仍不服，诉至原审法院，请求依法判决撤销被诉拆违决定。
原审认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，故洞泾镇政府有权作出被诉拆违决定。
《拆违若干规定》第八条第一款规定：“拆违实施部门依照有关法律、法规对违法建筑进行调查取证后，拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利”。洞泾镇政府于2014年1月3日依法向冯福林送达了《事先告知书》，告知查处的事实、理由及拟作出的决定以及陈述和申辩等权利，冯福林逾期未提出陈述及申辩。洞泾镇政府遂于2014年1月13日作出被诉拆违决定，并依法送达了冯福林，执法程序符合法律规定。
洞泾镇政府尚未查清本案所涉建筑物的搭建主体，而在被诉拆违决定中认定冯福林在**公路**号擅自搭建建筑物、构筑物，属认定事实不清。另，洞泾镇政府认定冯福林擅自搭建的行为违反了《城乡规划法》第四十一条的规定。对此，原审法院认为，该建筑物是1997年之前建造，《城乡规划法》自2008年1月1日起施行，根据法不溯及既往原则，该法对于施行之前的行为不具有溯及既往的效力，故洞泾镇政府依据该法认定冯福林擅自搭建的行为违法，属适用法律错误。原审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目的规定，判决撤销洞泾镇政府2014年1月13日对冯福林作出的被诉拆违决定，案件受理费人民币50元，由洞泾镇政府负担。判决后，洞泾镇政府不服，上诉于本院。
上诉人洞泾镇政府诉称，原审判决认定上诉人未查清违法搭建主体错误，被上诉人冯福林作为违法建筑实际受益人，也是义务承担人，上诉人认定被上诉人为违法建筑物搭建主体正确。涉案建筑物属于未经许可擅自搭建，且违法状态一直持续至今，上诉人适用《城乡规划法》进行查处正确。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人冯福林辩称，上诉人洞泾镇政府在复议及一审程序中均认可本市**公路**号门卫室北间系由被上诉人通过购买方式取得。该建筑物实际建筑面积是48平方米，上诉人认定为28平方米错误。被上诉人取得涉案建筑物的正当使用权，并非违法建筑物的受益人，上诉人将被上诉人认定为违法建筑物搭建人错误。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，上诉人洞泾镇政府作为乡、镇人民政府对于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为具有责令停止建设、限期改正的法定职权，故上诉人有权作出被诉拆违决定。本案中，上诉人作出的被诉拆违决定中认定被上诉人冯福林在松江区洞泾镇**公路**号门卫室北间擅自搭建建筑物，但被上诉人认为其系通过购买方式取得上述房屋，该房屋并非由被上诉人搭建，上诉人在二审庭审中亦表示认可被上诉人的以上意见，故上诉人未查明涉案建筑物的搭建主体。被上诉人认为松江区洞泾镇**公路**号门卫室北间实际建筑面积为48平方米，上诉人则确认上述建筑物除去被上海市松江区规划和土地管理局认定为违法建筑的28平方米之外，尚有上诉人自行搭建的部分约为20平方米，故上诉人对涉案建筑物的面积亦认定有误。由此可见，被诉拆违决定认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决撤销上诉人于2014年1月13日对被上诉人作出的被诉拆违决定并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海市松江区洞泾镇人民政府负担（已付）。
本判决为终审判决。

审 判 长 李 欣
审 判 员 侯 俊
代理审判员 樊华玉
二○一四年八月二十日
书 记 员 余 凤