（2014）浦行初字第186号
　　原告戴以杰。
　　委托代理人吴慧，上海市宏洲律师事务所律师。
　　被告上海市浦东新区城市管理行政执法局。
　　法定代表人曹亚中。
　　委托代理人苏晶晶。
　　委托代理人朱旻。
　　原告戴以杰因要求被告上海市浦东新区城市管理行政执法局(以下简称浦东城管局)要求撤销《限期拆除决定书》(以下简称《决定书》)一案，于2014年5月7日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理，5月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。原告戴以杰及其委托代理人吴慧，被告委托代理人苏晶晶、朱旻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　被告浦东城管局于2013年9月4日作出(浦-433)城管限拆字[2013]第0180号《决定书》，认定原告戴以杰于2012年10月在宣桥镇南六公路XXX弄XXX号实施违法搭建建筑物，建筑面积S1=52.25平方米，S2=104.7平方米，S3=40.5平方米，共计197.45平方米的行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》(以下简称《规定》)第五十条第二款第(二)项的规定，依据《规定》第七十七条第一款，责令原告自收到该决定书之日起5日内自行拆除。逾期不拆除的，依据《规定》第七十七条第一款的规定，被告可以申请上海市浦东新区人民政府组织强制拆除，拆除费用由原告承担。
　　原告戴以杰诉称，其系本市浦东新区宣桥镇南六公路578弄3106室房屋的业主，2012年原告前妻之兄戴均洪在该房屋旁空地处搭建房屋，原告和戴均洪到被告处申辩，明确告知该建筑物是由戴均洪搭建，应由戴均洪承担相应责任。被告却不顾事实，也没按照程序进行核实，仍向原告发出《决定书》。原告所处小区，有多家业主之前已违法搭建建筑物，但被告并未作出实质处置，有失公正，属于选择性执法。《决定书》测定的违章面积与事实有出入，属于事实不清。故原告向上海市浦东新区人民政府提出复议申请，因上海市浦东新区人民政府维持了被诉《决定书》，原告起诉来院，要求撤销被告作出的被诉《决定书》。
　　原告为证明自己诉称意见的成立，当庭出示了离婚证，证明2013年1月28日原告和妻子戴春飞离婚。
　　被告浦东城管局辩称，被告具有作出被诉《决定书》的职权，且执法程序合法，认定事实清楚。原告系浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXX号房屋的产权人之一，原告是实施违法搭建行为的主体，且生效判决也已判定本案主体认定准确，案件事实清楚。原告认为《决定书》中违章面积与事实有出入，因自被告接投诉举报到作出决定，当事人未停止违法行为，违法搭建面积一直处于变动中。《决定书》中的面积是被告在作出被诉决定前根据违法搭建实际情况测定的面积，面积认定准确。目前被告已对该小区12户业主完成案件调查，进入处罚决定阶段，故不存在选择性执法，请求驳回原告的诉讼请求。
　　被告向本院提供了相关的证据材料及法律规范：1、《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》第二条第(九)项，证明被告具有对违法建筑查处的职权；2、四次现场检查笔录及现场查勘记录、照片，证明经举报，在本市浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXX号房屋后面有正在进行的违法搭建，违法搭建人为戴以杰；3、谈话通知书，证明约谈当事人；4、协查认定函两份，证明本市浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXX号房屋后面搭建有地下室，该建筑物未经许可，属于违法建筑；5、立案审批表、行政执法行为告知书、原告的身份证、上海市房地产登记簿、询问笔录两份、案件调查终结审批表、《限期拆除事先告知书》及送达回证、被诉《决定书》及送达证明材料，证明2013年3月起原告户拒绝被告进入建筑物内送达，《限期拆除事先告知书》向原告妻子戴春飞留置送达，《决定书》作出后，直接送达未果，邮寄送达被退回，最后公告送达；6、被告适用的法律依据为《规定》第五十条第二款第(二)项、第七十七条。
　　经质证，被告对原告出示的离婚证认为真实性无法确定，且与违法搭建无关，且之前的诉讼中，原告也未曾出示过，被告经调查，原告系违法搭建出资人，故为第一责任人。原告对被告的证据1无异议，但不认可搭建者为原告，证据5无异议，证据6不知情，且无法证明原告前妻拒签，亦不符合留置送达的规定，证据7只能证明被告作出过公告文书，但无法证明已公告送达。
　　本院对证据作如下确认：原告提供的证据客观真实。被告出示的证据及法律依据亦客观真实，但无法证明被告履行执法程序正当，故对被告证据所要证明其辩称意见成立的内容，本院不予采信。
　　根据本院确认的有效证据及庭审中各方当事人对部分事实的一致意见，本院经审理查明以下事实：被告浦东城管局于2012年11月14日接到投诉，反映浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXX号存在违规施工，被告即进行调查，进行了多次现场检查。系争房屋权利人为戴以杰、戴春飞、戴慧敏、戴惠祥。被告经调查，认为出资搭建人系戴以杰。被告于2012年11月14日、12月27日对原告作出两次暂扣物品决定，并于2013年2月28日调查终结。2013年4月3日被告对原告戴以杰作出《限期拆除事先告知书》，并于宣桥镇南六公路578弄内向原告前妻戴春飞送达，因其拒收，被告注明“留置送达”。2013年9月4日被告作出被诉《决定书》，因无法采用直接送达及邮寄送达的方式，故被告将该决定书张贴于该小区公告栏内。原告不服，向上海市浦东新区人民政府申请行政复议，因复议决定维持了原具体行政行为，故原告起诉来院。
　　另查，2013年4月7日原告曾起诉来院，要求撤销上海市浦东新区建设和交通委员会2013年1月10日对原告作出的《附有违法建筑的房屋认定书》，案号为(2013)浦行初字第79号，戴春飞、戴慧敏、戴惠祥为第三人参加诉讼，本院于2013年6月13日作出判决，认为原告提出的违法建筑并非其搭建故不应承担责任的主张，无法律依据，不予采信，故驳回了原告的诉讼请求。2013年5月22日原告又起诉(2013)浦行初字第124号，要求撤销被告作出的暂扣物品决定，7月24日本院认定，经被告调查，该违章搭建的出资人为戴以杰，原告对其作为被诉暂扣决定的相对人亦无异议，故判决驳回原告的全部诉讼请求。另查明，2013年1月28日原告和妻子戴春飞离婚。
　　本院认为：根据上海市人民政府沪府发[2006]18号《关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》第二条第(九)项的规定，被告浦东行政执法局具有对本辖区内违反城市规划管理方面法律、法规和规章规定，擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为行使行政处罚权的法定职权。
　　本院还认为，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，2013年4月3日被告对原告戴以杰作出《限期拆除事先告知书》，但该《告知书》未送达至原告本人，而是送达给已与原告解除亲属关系的前妻戴春飞，被告向戴春飞送达该《告知书》时，亦未询问戴春飞与原告的亲属关系。现原告陈述其从未收到过《限期拆除事先告知书》，被告亦无证据证明原告确实收到的法律事实，且在规定的举证期限内，被告未提供书面证据，证明原告收到《限期拆除事先告知书》后对被告拟作出的处罚提出异议，而被告则保证了原告应享有的陈述申辩权利，故被告的送达程序与法相悖。因《限期拆除事先告知书》系作出《决定书》的前置程序，故应确认被告的执法程序违法。
　　另，原告陈述被告《决定书》未进行公告送达，对此本院认为，虽被告在法律规定的举证期限内，未提供公告《决定书》的照片，但原告庭审中陈述，其朋友系从小区公告栏中看到公告的《决定书》，并拍摄照片发给原告，故可以认定，被告已将《决定书》文本进行了公告，对原告所持的该意见内容，本院不予采信。但望被告在今后工作中予以重视。
　　综上所述，鉴于被告对原告作出具体行政行为时，行政执法程序违法，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第3目之规定，判决如下：
　　一、撤销被告上海市浦东新区城市管理行政执法局于2013年9月4日对原告戴以杰作出的(浦-433)城管限拆字[2013]第0180号限期拆除决定；
　　二、被告上海市浦东新区城市管理行政执法局于本判决生效之日起三十日内重新作出具体行政行为。
　　案件受理费人民币50元，由被告上海市浦东新区城市管理行政执法局负担(已预缴)。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院
　　递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　
　　

审 判 长 胡玉麟
代理审判员 刘媛媛
人民陪审员 周国莲
二〇一四年六月十六日
书 记 员 杜晶晶