（2014）沪二中行终字第389号
　　上诉人(原审原告)施德平。
　　委托代理人王常栋，上海欧瑞腾律师事务所律师。
　　委托代理人马骏，上海欧瑞腾律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)崇明县堡镇人民政府。
　　法定代表人王家章。
　　委托代理人蔡玉英。
　　委托代理人陈斌。
　　上诉人施德平因代为拆除决定一案，不服崇明县人民法院(2014)崇行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人施德平及其委托代理人王常栋，被上诉人崇明县堡镇人民政府(以下简称镇政府)的委托代理人蔡玉英、陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审认定，秦雪金系施德平舅公，于2002年8月22日去世，秦雪金生前在堡镇堡港村三育10队靠小队仓库东侧有住房三间，主建筑占地面积44.80平方米，宅基地总面积97.66平方米。2010年9月18日左右，施德平在未取得相关建房审批手续的情况下，拆除秦雪金的住房后，在崇明县堡镇堡港村三育10队靠小队仓库东侧建造占地面积为110平方米的二层房屋，建筑面积为220平方米，该房屋于2010年11月中旬建造完工并逐步开始装修。2013年8月16日镇政府接到群众举报后，对施德平制作了谈话笔录，并于当日制作了《现场检查笔录》及施德平所建房屋平面图。同日，镇政府作出沪崇堡府责拆告字[2013]第0803号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》(以下简称《告知书》)，告知施德平拟对其作出责令限期拆除违法建筑决定，如有异议，可以在2013年8月19日16时前到堡镇拆违办进行陈述和申辩。该《告知书》于2013年8月16日直接送达施德平签收。2013年10月11日，镇政府作出沪崇堡府代拆字[2013]第1006号《代为拆除决定书》(以下简称《决定书》)，主要内容为：施德平于2010年8月10日在堡镇堡港村三育10队靠小队仓库东侧擅自搭建二层房屋，建筑占地面积为110平方米，构成公共场所的障碍物，现本机关依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第五十二条的规定，责令你立即拆除障碍物。若不立即拆除的，本机关将立即实施代为拆除。施德平于2013年10月13日签收该决定书。2013年10月17日，镇政府组织相关人员对涉案房屋予以拆除，对施德平房屋内的家具、电器等财产予以清点登记并保存在堡港村村民委员会内，对现场拆除过程进行录像。施德平不服镇政府作出的代为拆除决定，向原审提起行政诉讼，请求法院依法撤销镇政府作出的《决定书》并赔偿其经济损失200万元。原审另查明，经现场清点核对，涉案房屋内施德平的家具、电器等财产与镇政府制作的《违章整治物品清单记录表》内容一致，也与镇政府制作的现场录像对应，堡港村村民委员会保存良好，并无遗失或者损坏。又查明，根据上海竖河建设工程有限公司出具的建筑工程(概)预算书中所列的如果施德平自行拆除涉案房屋，可以回收再利用的建筑材料的范围，结合施德平提供的有效票据，确定如果施德平自行拆除涉案房屋，可以回收再利用的建筑材料价值为人民币83,897元。
　　原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第六十五条之规定，乡、镇人民政府对乡、村庄规划区内的违法建筑有依法处理的行政职权，故镇政府对施德平未经审批擅自占用集体土地建造房屋的行为，具有调查取证后作出相应处理决定的职权。根据《行政强制法》第五十二条的规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。本案中，施德平所建房屋虽然不具备建房手续，属于违法建筑，但并未在公共场所建造，其周边也无公共场所，不影响公共交通道路通行，也不构成公共场所的障碍物，不具备需要立即清除且当事人不能清除的情形，故不符合立即实施代履行的条件。镇政府依据《行政强制法》第五十二条的规定，认定施德平所建房屋属于公共场所的障碍物，对施德平作出代为拆除决定并立即实施拆除，属认定事实不清，程序违法，适用法律错误。施德平请求撤销镇政府作出的《决定书》应予支持，因涉案房屋已经被拆除，该决定书没有可撤销的内容，故依法确认镇政府作出的具体行政行为违法。因镇政府作出《决定书》的行政程序违法，未能以法定程序事先通知施德平，也没有给施德平预留自行拆除的期限，造成涉案房屋中施德平通过自行拆除可以回收再利用的部分建筑材料损毁，给其造成一定的经济损失，镇政府应承担相应的赔偿责任。镇政府在强制拆除房屋过程中，对施德平房屋内的家具、电器等财物予以搬离并妥善保管，未造成其房屋内的财物损毁。现施德平就违法建筑诉请镇政府赔偿财产损失200万元的主张，缺乏相关法律依据和事实依据，原审难以全部支持。原审遂判决：一、确认崇明县堡镇人民政府作出沪崇堡府代拆字[2013]第1006号《代为拆除决定书》的具体行政行为违法；二、崇明县堡镇人民政府赔偿施德平经济损失83,897元，镇政府应在判决生效之日起十日内向施德平支付上述款项。判决后，施德平不服，向本院提起上诉。
　　上诉人施德平上诉称，其建造房屋时得到堡港村村民委会的同意，相关审批手续正在办理过程中，该房屋是合法建筑；被上诉人拆除上诉人的合法建筑，应当按照房屋的市场价赔偿200万元，上诉人提供的建造房屋材料费发票即有33万元，应根据发票认定上诉人的损失，原审判决的赔偿金额过低。上诉人请求撤销原审判决第二项，改判支持上诉人要求被上诉人赔偿200万元损失的诉请。
　　被上诉人堡镇政府辩称，村委会在上诉人兄弟之间所签协议书上盖章，是为证明其在场见证，不能证明同意上诉人建造房屋，本案所涉房屋是上诉人擅自搭建的违法建筑，不应按照市场价值进行赔偿；原审委托有资质的机构对上诉人若自行拆除可以回收利用的建筑材料进行评估，并据此判令被上诉人承担赔偿责任，事实清楚、适用法律正确。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
　　本院经审理查明，原审法院认定事实有被上诉人提供的2013年8月16日施德平陈述笔录、《告知书》及送达回证、《决定书》、拆除现场录像、施德平、施友祥《队农户宅基地实际确权表》各1份、《现场检查笔录》、施德平所建房屋平面图，上诉人提供的秦雪金《火化证明》、秦雪金《队农户宅基地实际确权表》、照片、建筑材料发票等证据及当事人庭审陈述证明，本院予以确认。
　　本院认为，上诉人在堡镇堡港村三育10队靠小队仓库东侧擅自搭建房屋的行为，不符合《行政强制法》第五十二条规定的行政机关可以立即实施代履行的前提条件，被上诉人对上诉人所作代为拆除决定事实不清、适用法律错误，原审判决确认该代为拆除行为违法正确，应予维持。本案争议焦点为原审判令被上诉人赔偿上诉人经济损失83,897元是否合法恰当。上诉人称堡港村村民委员已同意其建造房屋，但该村委会系在上诉人与其兄弟之间的协议书上盖章，仅为证明在场见证这一事实，并不是同意上诉人建造房屋，上诉人所建房屋未取得建房审批手续，属于违章建筑。上诉人要求被上诉人按照市场价值200万元对该违章建筑进行赔偿，缺乏事实证据和法律依据。但被上诉人的代为拆除行为导致上诉人原本通过自行拆除可以收回的部分建筑材料被损毁，该损失系因被上诉人的违法行为所致，被上诉人应予赔偿。至于赔偿数额，因相关鉴定机构认为仅凭拆除后的废墟和被破坏的装修材料残留物无法进行工程造价审价鉴定，原审根据上海竖河建设工程有限公司出具的建筑工程(概)预算书中所列可回收再利用的建筑材料范围以及部分建筑材料价格，结合上诉人提交的属于该范围内的建筑材料发票，确定可回收再利用的建筑材料价值为83,897元，并据此判令被上诉人进行赔偿，已充分考虑上诉人的实际损失和合法权益，该判决并无不当。上诉人提供的发票所包括的项目并非全部属于可回收再利用的建筑材料范围，故上诉人认为应当根据其提供的发票确定损失，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由缺乏事实证据和法律依据，原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币50元，由上诉人施德平负担。
　　本判决为终审判决。

审 判 长 马浩方
代理审判员 王 征
代理审判员 张 璇
二○一四年九月三日
书 记 员 张国兰