（2014）沪二中行终字第380号
　　上诉人(原审原告)豪润餐饮(上海)有限公司。
　　法定代表人蔡昆成。
　　委托代理人白海珠，江苏谐达律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)上海市工商行政管理局黄浦分局。
　　法定代表人张芹。
　　委托代理人袁裴华。
　　委托代理人俞文杰。
　　上诉人豪润餐饮(上海)有限公司因工商行政处罚一案，不服上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦行初字第147号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人豪润餐饮(上海)有限公司(以下简称豪润公司)的委托代理人白海珠，被上诉人上海市工商行政管理局黄浦分局(以下简称黄浦工商分局)的委托代理人袁裴华、俞文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审认定，豪润公司成立于2013年2月17日，经营范围包括现制现售面包等。2012年11月，案外人徐某某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)申请在30类、43类商品上注册“”商标，但尚未得到商标局核准，后徐某某将该商标授权豪润公司使用。2013年3月起，豪润公司在位于上海市黄浦区福建中路XXX号底层的门店内对外销售面包。2013年8月26日，黄浦工商分局工作人员在对豪润公司门店监督检查时发现，其店内宣传广告上使用了“TOPPOTBAKERY”标识，出售的面包塑料包装袋上亦标注有“TOPPOTBAKERY”。黄浦工商分局认为豪润公司涉嫌实施了《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》，于2013年8月30日第三次修正)第四十八条第(一)项规定的冒充注册商标的行为，于2013年8月30日立案调查。2013年11月8日，黄浦工商分局向豪润公司送达了《行政处罚听证告知书》。2013年11月13日，豪润公司提出听证申请。2013年11月27日，黄浦工商分局举行了听证，听取了豪润公司的陈述和申辩。期间，黄浦工商分局将本案的办案期限延长至2013年12月29日。黄浦工商分局经审查后认为，豪润公司在其店内宣传广告上使用了“TOPPOTBAKERY”标识，同时出售面包的塑料包装袋上均印有“TOPPOTBAKERY”标识。豪润公司的行为违反了《商标法》第四十八条第(一)项的规定，构成了冒充注册商标行为。上述面包塑料包装袋由案外人上海立影实业有限公司生产，并由丰亦实业(上海)有限公司供货。自2013年3月3日至2013年8月27日，豪润公司的经营额共9,715,935.2元，全部来自于对外销售面包所得。2013年12月6日，黄浦工商分局根据《商标法》第四十八条第(一)项、《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《商标法条例》，于2014年5月1日修订)第四十二条第一款的规定，对豪润公司作出沪工商黄案处字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，责令豪润公司在收到行政处罚决定书之日起十五日内改正冒充注册商标行为，并处罚款485,796.7元。2013年12月9日，黄浦工商分局将行政处罚决定书送达豪润公司。2014年3月3日，该行政处罚决定经上海市工商行政管理局复议予以维持。豪润公司仍不服，向原审法院提起行政诉讼,要求依法变更黄浦工商分局作出的上述行政处罚决定。
　　原审认为，根据《商标法》第四十八条第(一)项之规定，对于使用未注册商标冒充注册商标的行为，地方工商行政管理部门具有查处的行政职权。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。因此，黄浦工商分局对豪润公司的违法行为具有查处的行政职权。豪润公司主张被诉行政处罚决定系针对其选择性执法作出，但并未对此举证。当商标管理秩序被扰乱时，具有相应职权的行政机关主动介入进行调查，积极打击违法行为以维护公共利益，这是黄浦工商分局履行监督管理市场经营秩序的职责所在，故原审对豪润公司的该项主张不予采纳。黄浦工商分局在监督检查中发现豪润公司的违法经营行为后，进行了立案、调查，作出行政处罚决定前对豪润公司事先告知，给予其陈述、申辩和听证的权利，并在法定期限内作出行政处罚决定，行政程序亦无不当之处。《商标法》第九条规定，商标注册人有权标明注册标记。豪润公司在未经商标局核准注册的标识“TOPPOTBAKERY”右上角标注“”，违反了《商标法条例》第三十七条中关于注册标记“”的使用规则，属于冒充注册商标的行为。黄浦工商分局依据《商标法》第四十八条第(一)项、《商标法条例》第四十二条第一款的规定，对豪润公司的违法行为进行处罚，适用法律正确。本案的争议焦点为被诉行政处罚决定罚款幅度是否合理。豪润公司认为，“TOPPOTBAKERY”商标系其自创，其使用上述标识不会侵害他人的商标权利，豪润公司的违法行为系对法律缺乏认识导致，主观恶意及社会危害性不大，黄浦工商分局对其罚款数额过高，显失公正。黄浦工商分局认为，根据《商标法条例》的相关规定，豪润公司的违法行为可以给予非法经营额20%以下的罚款处罚，但鉴于豪润公司积极配合调查且主观恶意不大等因素，黄浦工商分局已经给予从轻处罚，处罚幅度合理。对此原审认为，行政处罚的合理性表现在处罚的幅度应与豪润公司的主观过错、违法情形以及社会危害性相适应，否则就构成畸轻或畸重，属于显失公正的行政处罚。在现代商品社会中，注册商标的重要性不言而喻。豪润公司作为企业经营者，自成立之初即积极争取获得注册商标使用权，相关的一系列商标目前都在申请注册过程中，可见豪润公司深知注册商标对企业的重要意义。在此情况下，豪润公司辩称对“”这一普通消费者都了解的商标注册标记的法律含义缺乏认识，对此原审难以采信。豪润公司擅自使用该注册标记的行为具有显而易见的主观恶意。此外，注册商标对营造健康的市场环境具有积极意义。首先，商标是否注册会影响普通消费者对特定商品的信赖度，并引导其选购。其次，商标是否注册，其权利保护范围完全不同，只有经核准注册的商标，其权利人才能享有商标专用权。因此，商标注册标记的规范使用，不仅涉及到对消费者及其他同业经营者私权利的保护，也是维护我国商标管理公共秩序的基石。豪润公司擅自加注商标注册标记的行为，混淆了注册商标与非注册商标的界限，不仅误导了消费者，也扰乱了国家的商标管理秩序，破坏了商标注册的严肃性与权威性，具有一定的社会危害性。豪润公司的非法经营额为9,715,935.2元，按照《商标法条例》第四十二条第一款的规定，可以在非法经营额20%以下处以罚款。黄浦工商分局考虑到豪润公司在调查过程中积极配合等情节，对其从轻处以非法经营额5%左右的罚款，并无畸轻或畸重的显失公正情形。此外应当注意到，侵犯他人商标专用权的行为在《商标法条例》第五十二条中规定的罚款数额高达非法经营额3倍以下，可见相关法规已对冒充注册商标与侵犯他人商标专用权的行为进行了明确区分，并对前者给予了较轻的行政处罚。豪润公司认为其并未侵犯他人的商标权利，故黄浦工商分局只需责令改正而不应处以高额罚款的意见，原审不予采纳。综上，黄浦工商分局依其职权作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、处罚幅度合理。豪润公司要求变更该行政处罚决定的诉求缺乏事实与法律依据。原审遂判决：驳回豪润公司的诉讼请求。判决后，豪润公司不服，向本院提起上诉。
　　上诉人豪润公司上诉称，被上诉人对不同的证人制作的询问笔录内容高度一致，制作时间也不符合常理，笔录内容不具有真实性，不应作为具体行政行为的证据；上诉人因对法律不了解导致违法行为，经被上诉人提醒后立即改正，并无侵犯他人合法权利或不正当竞争的行为，被上诉人对上诉人处以罚款显示公正。上诉人请求撤销原审判决，改判支持其一审诉请。
　　被上诉人黄浦工商分局辩称，被上诉人制作的笔录系经相关证人确认无误后签名，笔录内容客观真实，被上诉人根据证人证言以及上诉人提供的收入明细认定其营业额，事实清楚；上诉人在明知商标注册的重要性的情况下冒充注册商标，具有主观恶意，破坏了商标的正常管理秩序，误导了消费者，应当对其处以罚款，但考虑到上诉人在调查中积极配合，被上诉人对其处以非法营业额5%的罚款，处罚幅度合理恰当。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
　　本院经审理查明，原审法院认定事实有被上诉人提供的《案件来源登记表》、《立案审批表》、《行政处罚案件有关事项审批表》、《行政处罚听证告知书》、《当事人听证申请书》及豪润公司的相关听证材料、《行政处罚听证通知书》、听证笔录、听证报告、《行政处罚决定书》及相关送达回证、《非税收入一般缴款书》送达回证；对豪润公司职员周筱立、徐铭、邵薇玲、陈晓敏、黄培培制作的询问笔录、对豪润公司经营场所现场检查拍摄的照片及现场笔录、塑料包装袋样品、丰亦实业(上海)有限公司提供的订购合同书、采购合同、销货凭单、报价单、设计样张及对其职员王伟制作的询问笔录、对上海立影实业有限公司法定代表人朱应忠制作的询问笔录、豪润公司提供的2013年3月至2013年8月收入明细、情况说明、商标注册申请受理通知书、商标申请清单、知识产权事务委托合同、支付凭证、对上海宏威知识产权代理公司职员徐喆雯制作的询问笔录等证据及当事人庭审陈述证明，本院予以确认。
　　本院认为，根据《商标法》第四十八条第(一)项以及2013年8月30日起施行的修正后的《中华人民共和国商标法》第五十二条之规定，被上诉人作为地方工商行政管理部门，具有作出被诉行政处罚的法定职权。被上诉人在检查中发现上诉人有涉嫌冒充注册商标的违法行为后，于2013年8月30日立案，经调查取证、行政处罚决定前事先告知、听证等程序，在法定期限内作出被诉行政处罚决定，执法程序符合法律规定。根据被上诉人对上诉人的工作人员周筱立、徐铭、邵薇玲等人制作的询问笔录、上诉人向被上诉人提供的收入明细，以及现场笔录、照片等证据，能够证明上诉人在未经商标局核准“TOPPOTBAKERY”为注册商标的情况下，于2013年3月3日至2013年8月27日期间将右上角标注的“TOPPOTBAKERY”标识用于店面店内宣传广告和面包塑料包装袋，在此期间的非法营业额为9,715,935.2元的事实。被上诉人所作行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。被上诉人制作的询问笔录上有相关证人的签名，符合证据的法定形式要件，可以作为被诉具体行政行为的证据使用。上诉人认为询问笔录不具有合法性、真实性，缺乏事实证据和法律依据，本院不予采信。上诉人的行为构成冒充注册商标的违法行为，被上诉人依据《商标法》第四十八条第(一)项、《商标法条例》第四十二条第一款之规定，责令上诉人限期改正，并处以非法经营额5%的罚款，适用法律正确。关于处罚幅度问题，首先，上诉人在明知案外人已就“TOPPOTBAKERY”向商标局申请注册商标但尚未被核准的情况下，擅自在该商标上标注注册标记，证明上诉人既知晓注册商标对企业经营的重大意义，又故意冒充注册商标，其违法行为明显具有主观恶意。其次，上诉人自其门店开业即2013年3月起，一直使用印有冒充注册商标的塑料包装袋销售面包，直至被上诉人检查发现才停止使用，其违法行为持续时间长、非法经营所得数额较大，破坏了正常的商标管理秩序。根据《商标法条例》第四十二条第一款之规定，对冒充注册商标的行为处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下，考虑到上诉人在被上诉人调查过程中积极配合，被上诉人酌情对上诉人处以非法经营额5%的罚款，幅度与上诉人的违法程度相当，并无显示公正之处。上诉人认为被上诉人的处罚显示公正，但未能提供证据予以证实，对其主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由缺乏事实证据和法律依据，原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币50元，由上诉人豪润餐饮(上海)有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审 判 长 马浩方
代理审判员 王 征
代理审判员 张 璇
二○一四年九月二日
书 记 员 张国兰