福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书

（2013）鲤刑初字第733号


公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人青某某，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年5月17日被抓获羁押，同日被刑事拘留，6月19日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人王培贵，福建双鼎律师事务所律师。
被告人林某某，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年5月8日被抓获羁押，同日被刑事拘留，6月9日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人叶茗发、陈志鹏，福建凯泉律师事务所律师。
被告人聂某某，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年5月17日被抓获羁押，同日被刑事拘留，6月19日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人叶志怀，陈仲红，福建闽荣律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉（2013）700号起诉书指控被告人青某某、聂某某、林某某犯假冒注册商标罪，于2013年11月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泉州市鲤城区人民检察院指派代理检察员张仲馨出庭支持公诉，被告人青某某、聂某某、林某某，辩护人王培贵、叶志怀、叶茗发到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控：
1、被告人林某某经营祥云服装厂，自2013年4月以来，由被告人青某某提供假冒“鸿星尔克”注册商标服装的原料、辅料、商标标识，被告人林某某采用来料加工的方式，组织加工生产各种款式的假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤，再将加工完成的产品发给被告人青某某。至案发，被告人林某某已发给被告人青某某假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤共计1686件，价值人民币282634元。2013年5月8日，公安机关查获上述服装厂，当场扣押到假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤共计1616件，价值人民币290624元。
2、被告人聂某某在晋江龙湖经营服装加工厂，自2013年4月6日起，由被告人青某某提供假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤成衣、包装袋、商标标识，由被告人聂某某组织进行熨烫、挂商标、打包，后将包装好的假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤发给被告人青某某。至案发，被告人聂某某已发给被告人青某某假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤共计16437件，价值人民币2657223元。2013年5月17日，公安机关查获上述服装厂，当场扣押到假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤共计2360件，价值人民币452940元。被告人聂某某归案后，配合公安机关抓获同案犯青某某。
公诉机关为佐证其指控的犯罪事实，向本院提供了相应的证据，并认为被告人青某某、聂某某、林某某的行为均已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重，均能坦白，被告人聂某某具有立功情节。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，对三被告人定罪惩处。
被告人青某某、聂某某、林某某对指控的罪名和犯罪事实均没有意见。
被告人青某某的辩护人对指控的罪名不持异议，并提出：1、指控被告人青某某涉案的非法经营数额证据不足，应结合吊牌价和市场价合理确认，以同类产品的中间价格予以认定；2、对于指控的产品数量上，林某某加工完后的产品亦发给聂某某包装，认定被告人青某某的数量不能将认定被告人林某某、聂某某的数量累加；有存在返工的现象，不能予以累加；3、被告人青某某仅赚取加工费，违法所得不多，犯罪的主观恶性较轻，归案后认罪好，无前科劣迹；建议对被告人青某某从轻处罚。
被告人聂某某的辩护人提出：1、被告人聂某某的包装行为不完全符合假冒注册商标罪的构成要件；2、指控的数量有误，认定的价值不合理；3、被告人聂某某具有立功情节；4、应认定被告人聂某某为从犯，所有的T恤成衣均由青某某提供，聂某某仅为包装行为，赚取每件1元的加工费，在共同犯罪中所起作用小；5、能认罪、悔罪；建议对被告人聂某某在有期徒刑三年以下处刑并适用缓刑。
被告人林某某的辩护人提出：1、被告人林某某到案后如实供述其同案犯青某某的基本身份信息及犯罪事实，可能有立功表现；2、应认定被告人林某某为从犯，产品原材料由青某某提供，林某某仅根据材料进行加工，赚取加工费，在共同犯罪中所起作用小；3、价值认定过高；4、被告人林某某主观恶性较小；建议对被告人林某某在有期徒刑三年以下处刑。
经审理查明：
（一）被告人青某某、林某某的犯罪事实部分
被告人林某某在位于晋江市罗山镇前沿前堡路30号经营祥云服装厂。自2013年4月以来，在未经“鸿星尔克”（ERKE）注册商标所有人许可的情况下，由被告人青某某提供假冒“鸿星尔克”（ERKE）注册商标服装的原料、辅料、商标标识，被告人林某某采用来料加工的方式，组织加工生产各种款式的假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤，再将加工完成的产品发给被告人青某某。至案发，被告人林某某已发给被告人青某某假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤（款号：11213202310）958件、（款号：11213102505）728件，共计1686件，价值人民币282634元。
2013年5月8日，公安机关对上述服装厂进行搜查，当场抓获被告人林某某，并扣押到假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤成品（款号：11213102505）1543件、（款号：11213102210）75件、（款号：11213202310）7件及T恤半成品等物。上述被扣押的成品共计1616件，价值人民币290624元。
被告人林某某加工款号为“11213202310”的T恤，每件获取加工费人民币3.5元，加工款号为“11213102505”的T恤，每件获取加工费人民币7元，已获取加工费共计人民币8449元。
在案件审理过程中，被告人林某某已退出上述违法所得人民币8449元，并预缴罚金人民币200000元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人杨某某的证言，证实其系福建鸿星尔克体育用品有限公司员工，其公司发现在晋江罗山镇有一家无名工厂，生产标有“鸿星尔克”注册商标的T恤，该厂现有存货约1500件，该厂经营者叫林某某。
2、证人陈某某的证言，证实林某某租用其位于罗山镇的房子，听说是办服装加工厂，其不清楚林某某是否从事违法行为。
3、证人梁某某的证言，证实其于2013年2月23日到祥云服装厂任组长，负责统一分配工人的工作和检查加工衣服的质量。服装厂的老板叫林某某，共有工人14名。该工厂生产“花花公子”、“贵人鸟”、“鸿星尔克”品牌的服装，业务由林某某联系。生产“花花公子”、“贵人鸟”品牌的服装时，这两家公司有派员到厂里跟单并填写质量报告，但“鸿星尔克”的公司没有派员到厂里来。其不清楚生产的“鸿星尔克”品牌的服装是否为假冒。加工“鸿星尔克”品牌服装的业务是林某某联系一名其不认识的开商务车的男子（经辨认，系青某某）送货过来加工，送过来的辅料里就有“鸿星尔克”的商标。
4、证人刘某甲、林某某、王某某、刘某乙、吴某某、游某某、龙某某、鄢某某、张某甲、张某乙的证言，证实祥云服装厂的老板叫林某某，梁某某系管理人员，该服装厂有生产“鸿星尔克”品牌的服装，其均不清楚服装是否取得授权书及办理工商注册登记。张清和还证实，送货单（编号7713031）上286件兰色鸿星尔克是款号为11213102505的T恤。
5、证人马某某的证言，证实林某某帮一名叫“小青”的人代工假冒“鸿星尔克”的服装，收到“小青”一笔8000元的汇款作工钱，听林某某说“小青”是湖南人。
6、送货单，证实被告人林某某已发货给被告人青某某加工完成假冒“鸿星尔克”注册商标T恤的数量。
7、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人林某某处扣押的物品。
8、照片，证实被告人林某某的服装加工厂中生产的“鸿星尔克”品牌服装的款式等。
9、产品价格证明、价格鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实涉案产品的价格。
10、辨认笔录、照片，证实被告人林某某及证人梁某某、马金华辨认被告人青某某。
（二）被告人青某某、聂某某的犯罪事实部分
被告人聂某某在晋江市龙湖镇内坑鹏程楼3楼经营一家服装加工厂。自2013年4月6日起，在未经“鸿星尔克”（ERKE）注册商标所有人许可的情况下，由被告人青某某提供假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤成衣、包装袋、商标标识，由被告人聂某某组织进行熨烫、挂商标、打包，后将包装好的假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤发给被告人青某某。至案发，被告人聂某某已发给被告人青某某加工完成的假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤（款号：11213202318）2018件、（款号：12213202268）1055件、（款号：11213202308）4451件、（款号：11213254128）911件、（款号：11213202310）3078件、（款号：11213102574）919件、（款号：11213102305）2308件、（款号：11213102385）582件、（款号：11213102505）439件、（款号：11213202466）462件、（款号：11213102103）188件，共计16411件，价值人民币2652049元。
2013年5月17日，公安机关查获上述服装厂，当场抓获被告人聂某某，扣押到假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤成品（款号：11213202466）1575件、（款号：11213102103）445件、（款号：11213102305）290件、（款号：11213202310）50件及商标标识主牌等物，上述成品共计2360件，价值人民币452940元。
被告人聂某某归案后，于同日配合公安机关在其服装加工厂内抓获同案犯青某某。
被告人聂某某加工上述假冒“鸿星尔克”注册商标的T恤，每件获取加工费人民币1元。已获利人民币3500元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人杨某某的证言，证实其系福建鸿星尔克体育用品有限公司员工，其公司发现在晋江龙湖内坑村有一家无名工厂，生产标有“鸿星尔克”注册商标的T恤，该厂现有存货约2500件，该厂经营者叫聂某某。
2、证人王某某的证言，证实其系位于晋江龙湖镇内坑村的服装加工厂的包装工人，该厂由聂某某经营，其不清楚是否办理工商注册登记。该服装厂所包装的“鸿星尔克”品牌服装是由两名年轻人送过来的，其中一名叫“小青”，包装好后，“小青”再来全部拿走。
3、证人敖某某、卢某某的证言，证实内容与证人王某某证言所证实内容一致。敖某某还证实其所包装的服装与公安机关提供的图样（被扣押的服装）一致且都是挂好商标，都有标价。
4、送货单，证实被告人聂某某已发货给被告人青某某包装好的假冒“鸿星尔克”注册商标T恤的数量。
5、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人聂某某处扣押的物品。
6、照片，证实被告人聂某某的服装加工厂中生产的“鸿星尔克”品牌服装的款式等。
7、产品价格证明，证实涉案产品的价格。
8、辨认笔录、照片，证实被告人聂某某及证人王某某、敖某某、卢某某辨认被告人青某某，证人王某某、卢某某辨认被告人聂某某。
9、商标标识，证实被扣押到的“鸿星尔克”商标及标价牌情况。
认定本案事实的证据还有：
1、商标注册证、企业法人营业执照，证实“鸿星尔克”注册商标的情况。
2、鉴定报告及授权声明，证实本案查获的“鸿星尔克”品牌的T恤系假冒的，福建鸿星尔克体育用品有限公司从未授权林某某、聂某某个人生产或销售任何带有“鸿星尔克”注册商标的产品。
3、抓获经过、户籍证明，证实本案的案发经过、三被告人的归案情况、年龄等基本身份情况；被告人聂某某归案后，配合公安机关抓获同案犯青某某。
4、工作说明，证实经向工商部门查询，未查到有负责人为聂某某、林某某的企业及晋江祥云服装厂的登记信息。
5、被告人的供述，证实被告人青某某、林某某、聂某某对指控的犯罪事实供认不讳。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
对于三名辩护人均提出认定本案三名被告人的非法经营数额不合理的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案的侵权产品已查清标价，即以标价来认定被告人青某某、林某某、聂某某的非法经营数额，因此辩护人提出的该辩护意见，于法无据，不予采纳。
对于被告人林某某、聂某某的辩护人提出应认定被告人聂某某、林某某为从犯的意见，经查，本案中，被告人青某某提供假冒“鸿星尔克”（ERKE）注册商标服装的原料、辅料、商标标识，被告人林某某采用来料加工的方式，组织加工生产T恤成衣，获取加工费；被告人聂某某基于被告人青某某提供的假冒“鸿星尔克”（ERKE）注册商标的T恤成衣、包装袋、商标标识，进行包装，获取加工费；被告人青某某、林某某、聂某某的行为属生产系列的各个环节，分工合作，互相配合，不宜区分主、从犯，辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。
对于被告人林某某的辩护人提出被告人林某某可能存在立功的辩护意见，经查，被告人林某某到案后如实供述其同案犯青某某的信息及犯罪事实，属“如实供述自己的罪行”，不能认定为立功，辩护人的该部分辩护意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人青某某、林某某、聂某某为非法牟利，未经注册商标“鸿星尔克”所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。公诉机关指控的犯罪成立。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人聂某某归案后协助公安机关抓捕同案犯青某某，是立功，予以减轻处罚。本案涉案物品有部分尚未流入社会，对三被告人予以酌情从轻处罚。被告人林某某已退出其违法所得，有一定的悔罪表现，予以酌情从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。但被告人林某某非法经营的数额属情节特别严重，应在三年以上有期徒刑进行量刑，其辩护人提出对被告人林某某在三年以下有期徒刑进行量刑的意见，依据不足，不予采纳；被告人聂某某的辩护人提出对被告人聂某某适用缓刑的意见，依据不足，不予采纳。被告人林某某无前科劣迹，此次归案后能认罪，并已退出其违法所得并预缴部分罚金，有一定的悔罪表现，对其适用缓刑，进行社区矫正，亦可达到刑罚的处罚目的，故可对被告人林某某适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人青某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币1723700元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月17日起至2017年1月16日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人林某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币286700元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳20万元，剩余罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人聂某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1552500元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月17日起至2015年11月16日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、扣押在案的T恤3976件，由泉州市公安局鲤城分局依法处理。
五、被告人林某某退出的违法所得人民币8449元，予以没收，上缴国库。
六、继续追缴被告人聂某某违法所得人民币3500元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审　判　长　　蔡海燕
审　判　员　　黄有志
人民陪审员　　吴少彦
二〇一四年一月七日
书　记　员　　黄细芬
速　录　员　　张　婕
附：《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。