福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书

（2013）鲤刑初字第735号


公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人陆某某，男，1985年1月9日出生，家住贵州省习水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，5月31日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人张景华、陈佩汉，福建东伦律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉（2013）673号起诉书指控被告人陆某某犯贩卖毒品罪，于2013年10月23日向本院提起公诉，经泉州市中级人民法院指定，本院于11月6日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员柯梅梅、代理检察员丁婧歆出庭支持公诉，被告人陆某某及其辩护人陈佩汉到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控，2013年4月29日20时许，被告人陆某某接到陈某某要购买100粒毒品麻古（甲基苯丙胺，总重9克）的电话后，便与其讲定以人民币4000元的价格在陈某某位于丰泽区的租房内交易。随后，被告人陆某某经与“小杨”（另案处理）联系，由一名穿黑色外套的男子（另案处理）携带毒品麻古在丰泽区城东街道南埔社区南华路附近的一家东南药店门口等候。当晚22时许，被告人陆某某窜至上述药店与携带毒品的男子会合后一起前往陈某某租房，由被告人陆某某上楼找陈某某收取购买毒品现金，携带毒品的男子在租房对面的巷子里等候。当被告人陆某某收取陈某某购买毒品的人民币3300元后欲下楼取毒品时，被守候的公安人员当场抓获，携带毒品的男子则趁乱逃走。公诉机关为佐证其指控的犯罪事实，向本院提供了相应的证据，并认为被告人陆某某的行为已构成贩卖毒品罪，具有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，对被告人定罪惩处。
被告人陆某某对指控的罪名没有意见，辩称其未接触到毒品，并不知道毒品的数量，对指控贩卖毒品的重量有意见。
其辩护人对指控的罪名不持异议，并提出：1、指控贩卖毒品情节严重的证据不足，毒品的重量无法确定；2、应认定被告人陆某某为从犯；3、被告人系为陈某某代购，又是在公安机关控制下交易，社会危害性较小，能认罪；建议对被告人从轻处罚。
经审理查明，2013年4月29日16时许，陈某某因贩卖毒品被公安机关抓获后，主动要求举报贩毒嫌疑人。经公安机关安排，当晚20时许，陈某某在其位于丰泽区的租房内与被告人陆某某进行电话联系，双方在电话中谈妥，陈某某以人民币4000元的价格向被告人陆某某购买100粒毒品麻古（甲基苯丙胺，总重9克），并约定在陈某某的租房内进行交易。当晚22时许，被告人陆某某到达陈某某的租房，向陈某某收取毒资人民币3300元。被告人陆某某在收取毒资后离开陈某某租房，被守候的公安人员抓获。公安人员从被告人陆某某处提取到毒资人民币3300元（已依法处理），还扣押到用于联系毒品买卖的手机1部、人民币200元。
经采用甲基安非他明试剂检测，被告人陆某某的尿液检测结果呈阳性。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人陈某某的证言，证实其向公安机关举报一名贩卖麻古的人，叫陆某某。2013年4月29日20时许，公安民警将其带至其租房，位于丰泽区。其用电话15060459143与陆某某（号码为13024833643）联系，一开始提示关机，其又发短信给他。在电话里，其与陆某某经讨价还价谈好买100个麻古，价格人民币4000元，让陆某某送到其租房里。22时许，陆某某打其电话称已到其租房对面的巷子，过几分钟，陆某某到达其租房，其给了他3300元，让其和他出去拿麻古。民警就和陆某某一起走出租房，后来警察就把陆某某抓了，但没有抓到送麻古的人。还证实，同年4月27日，陆某某曾到其家中，告诉其他在卖麻古，有需要可以向他买。其有吸食过麻古，民警向其出示的红色药丸，是其这前吸食过的麻古，经称重，每粒重0.09克。
2、证人苏某某的证言，证实2013年4月29日下午，公安民警在东城宾馆内抓获一名贩毒嫌疑人陈某某，陈某某被抓后主动要求配合公安机关抓获贩毒嫌疑人陆某某。当晚20时许，经安排后，其和吴某某及两名民警带着陈某某到达陈某某的租房，位于丰泽区城东街道南埔社区南华路62号。在租房内，陈某某用手机与陆某某联系毒品买卖的事宜，在通话过程中手机使用免提功能，在电话里，陈某某和陆某某讲好买100粒麻古，价格4000元，让陆某某送到陈某某的租房。当晚22时许，陆某某到达陈某某租房，陈某某给了陆某某3300元，陆某某拿到钱后让陈某某和他到外面去拿麻古。后来陆某某带着其和一名民警往外走，走到门口，民警问陆某某毒品在哪，陆某某可能有所察觉，一直支支吾吾，经民警亮明身份再三询问，他才说另外还有一名带毒品的男子在对面的小巷子里，等他拿到钱后过去取麻古。民警前往巷子，但没有抓到人。
3、证人吴某某的证言，证实的内容与苏某某证实的内容基本一致，当时陆某某带着一名民警和苏某某往外走，其和另一名民警在房间内看着陈某某，外面发生的事情不清楚。
4、证人黄某某的证言，证实其和两名民警被安排在租房外守候，陈某的租房外是一条小路。当晚22时许，其看到有两名男子一起从马路走下来，离陈某某家4、5米远，其猜测这两人是来贩毒的，就去向蹲守的民警报告，刚走开1分钟左右，守候的民警就接到租房内的民警的电话，称贩毒人员已到达租房，但还有另一名贩毒人员在对面的巷子里，其和民警赶紧到巷子内寻找，没有找到人。
5、通话记录、照片、短信照片，证实被告人陆某某与陈某某联系买卖毒品的情况。
6、现场示意图，证实陈某某租房的方位。
7、提取笔录、扣押物品清单、照片，证实从被告人陆某某处扣押的物品。
8、提取笔录、现场检测报告书、照片，证实经采用甲基安非他明试剂检测，被告人陆某某尿液检测结果呈阳性。
9、称重笔录、照片、工作说明，证实经侦查机关向泉州市公安局禁毒支队暂借麻古1粒，分别向被告人陆某某和陈某某出示，称重的重量为0.09克。
10、抓获经过、户籍证明、工作说明，证实本案的案发经过、被告人陆某某的归案过程、年龄等基本情况；毒资已依法处理；尚有陆某某交代的同伙“小杨”等人未能查获。
11、被告人陆某某的供述，2013年4月29日20时许，其在清濛一家宾馆客房内，和朋友“小杨”在一起。其接到陈某某的电话，要买毒品麻古，经过讨价还价，其与陈某某约定好卖给陈某某100粒麻古，价格4000元，送到陈某某的租房。“小杨”让其到陈某某租房拿钱，他会另外安排别人送毒品，同时“小杨”答应每粒麻古给其抽成3元。当晚22时许，其到陈某某租房拿到毒资3300元，要走到租房外面去拿毒品，就被抓了。同年4月27日，其有到陈某某租房，陈某某知道其贩卖毒品，当天“小杨”有送其3粒麻古吸毒。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
对于被告人陆某某提出其不知道毒品重量的辩解以及其辩护人提出本案毒品数量无法认定，指控被告人陆某某贩卖毒品麻古9克，属情节严重的证据不足的意见，经查，虽然根据被告人陆某某的供述与证人陈某某的证言可互相印证，陆某某与陈某某联系约定好交易毒品的类型、数量为麻古100粒，经侦查机关向泉州市公安局禁毒支队暂借麻古1粒，分别向被告人陆某某和陈某某出示，称重的重量为0.09克，但因为本案的特殊性在于双方商量准备进行交易的毒品未被扣押，以侦查机关进行称重的其他案件的麻古样品的重量来确定被告人陆某某与陈某某商量交易的麻古的重量为9克（0.09克＊100粒），属情节严重，证据不足。因此，公诉机关提供的证据不足以认定本案毒品的重量，被告人陆某某的该辩解及其辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。
辩护人还提出应认定被告人陆某某为从犯的意见，经查，被告人陆某某为非法牟利，积极参与犯罪，不宜认定为从犯，对辩护人的该意见，不予采纳。
本院认为，被告人陆某某明知是毒品而伙同他人予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陆某某与陈某某仅就毒品交易的种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，收取陈某某的毒资，系为了贩卖毒品犯罪准备条件，属犯罪预备。公诉机关指控被告人陆某某贩卖毒品麻古9克，属情节严重，不能成立。被告人陆某某归案后，能如实供述其罪行，予以从轻处罚。辩护人提出的被告人陆某某能认罪等相关辩护意见，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十五条第一款、第二十二条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陆某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月29日起至2013年12月28日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具手机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　蔡海燕
代理审判员　　杨　芳
人民陪审员　　吴耿城
二〇一三年十二月十三日
书　记　员　　黄细芬
速　录　员　　张　婕
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十二条为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。