（2014）沪高刑终字第25号
　　原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
　　上诉人(原审被告人)张灵，男，1977年1月19日出生于安徽省蒙城县，汉族，初中文化，系上海外强实业有限公司（以下简称外强公司）法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月18日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于上海市看守所。
　　辩护人贾晓慧，上海浦瑞律师事务所律师。
　　上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人张灵犯合同诈骗罪一案，于二○一四年一月二十二日作出(2013)沪二中刑初字第113号刑事判决。被告人张灵不服，提出上诉。本院2014年2月13日受理后，依法组成合议庭，于同年4月2日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派代理检察员丁某出庭履行职务。被告人张灵及辩护人贾晓慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原判认定，2013年3月1日，被告人张灵伙同吴某某(另处)经预谋，在本市嘉定区注册成立了外强公司，由张灵任该公司法定代表人。同年4月20日，张灵向上海深诚投资发展公司(以下简称深诚公司)许某某谎称外强公司需增资1,990万元，并以给予许服务费38,000元为诱饵，诱骗许与其签订了《代理企业增资协议》，并由深诚公司筹措相关增资款。同年4月27日，深诚公司将1,990万元通过他人账户转入外强公司在本市中国银行上海市大宁支行内开设的验资户中，嗣后为外强公司办理了变更注册资本的手续。次日，当许某某等人欲将上述1,990万元从外强公司基本户划转出来时，发现该账户内余额不足，仅有390万余元，另1,600万元已被张灵等人通过预留支票的方式转账至上海言顺机械制造厂(以下简称言顺厂)账户内。许等人经与张灵联系，张以自己不明知此事及其在外地无法赶回等为由予以搪塞，之后便无法联系。直至2013年6月18日，张灵在云南省文山市被公安机关抓获。上述划至言顺厂账户的1,600万元已被公安机关冻结。
　　原判认定上述事实的证据有：相关公司的工商资料，银行相关付款凭证、支票、进账单，《代理企业增资协议》、《开立单位银行结算账户申请书》、《中国农业银行结算凭证》，证人许某某、李某某、孟某某等人的证言，被告人张灵的供述。
　　原判认为，被告人张灵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人钱款共计1,600万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且不应认定为从犯。鉴于张灵到案后认罪态度尚好，且本案的赃款已被冻结，未造成被害人损失，故酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条及第六十四条之规定，对被告人张灵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百万元；违法所得发还被害人。
　　上诉人张灵对原判认定其合同诈骗罪无异议，但提出，其未实际取得赃款，且没有给被害单位造成实际损失，应认定为合同诈骗未遂；其辩护人还提出，张灵在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且有检举立功表现，请求本院依法减轻处罚。
　　上海市人民检察院认为，上诉人张灵犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
　　本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
　　根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：
　　一、关于上诉人张灵合同诈骗是否系未遂的问题
　　经查，相关证人证言、银行转账凭证及被告人供述均证实，2013年4月28日，银行根据张灵的指令，通过预留支票的方式将涉案的1,600万元转账至言顺厂账户。
　　本院认为，当时张灵对该1,600万元具有控制权，而被害单位深诚公司对该笔钱款处于失控状态。因此，张灵等人的诈骗行为全部实施完毕且已得逞，即使最终未实际取得赃款，也并不影响犯罪既遂的认定。
　　二、关于上诉人张灵是否系从犯的问题
　　经查，相关工商登记资料、证人证言及上诉人张灵的供述证实，为了实施合同诈骗，张灵以自己名义设立了外强公司，之后张灵负责与深诚公司的许某某洽谈并签订《代理企业增资协议》，诱骗深诚公司将增资款转入外强公司并指令银行人员将1,600万元款项划走。
　　本院认为，上诉人张灵在合同诈骗中作用、地位较大，起主要作用，而非起次要、辅助作用，故依法不能认定为从犯。
　　三、关于原判量刑是否适当的问题
　　本院认为，上诉人张灵对他人的检举揭发未查证属实，故依法不能认定为立功。根据我国《刑法》第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中上诉人张灵合同诈骗1,600万元，属于数额特别巨大，论罪应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原判鉴于张灵到案后认罪态度尚好，且未造成实际损失，对其酌情从轻判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年并处罚金人民币一百万元，量刑适当。
　　综上，本院确认，原判认定被告人张灵犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及其辩护人的意见与事实和法律不符，本院不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

审 判 长 肖伟琦
审 判 员 邱胜冬
审 判 员 徐文伟
二〇一四年四月十六日
书 记 员 孙静言