（2014）沪二中行终字第68号
　　上诉人(原审原告)上海飞讯餐饮管理有限公司。
　　法定代表人黄建东。
　　委托代理人魏艳，上海诚康律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)上海市工商行政管理局闸北分局。
　　法定代表人张瑾。
　　委托代理人陆文杰。
　　委托代理人孙旭峰。
　　上诉人上海飞讯餐饮管理有限公司因工商行政处罚一案，不服上海市闸北区人民法院(2013)闸行初字第174号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人上海飞讯餐饮管理有限公司(以下简称飞讯公司)的委托代理人魏艳，被上诉人上海市工商行政管理局闸北分局(以下简称闸北工商分局)的委托代理人陆文杰、孙旭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审认定，2012年1月21日，案外人沈某某向国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)提出“香芋仙”商标注册申请，申请注册在第43类商品上。同年2月8日，国家商标局给予沈某某注册申请受理通知书。同年2月14日，飞讯公司注册成立。同年5月6日，沈某某与黄建东签订股权转让协议，将其持有的飞讯公司股权全部予以转让，并赋予飞讯公司“香芋仙”商标的注册申请权及正式注册后的商标专有权。之后，飞讯公司在上海授权九家加盟店以“香芋仙”商标从事餐饮经营活动，该九家加盟店均在其店面门头突出使用“香芋仙”商标。2012年10月26日，富世餐饮管理(上海)有限公司以“芋仙”注册商标在中国地区的专属使用权人的名义向闸北工商分局投诉飞讯公司加盟商崔开丰侵犯“芋仙”注册商标专用权。闸北工商分局在对崔开丰案调查中发现，飞讯公司授权加盟商使用的“香芋仙”商标与休闲国联股份有限公司(以下简称国联公司)所注册的“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标近似，经请示上海市工商行政管理局(以下简称市工商局)，市工商局将本案交闸北工商分局查办。闸北工商分局于2013年3月6日立案，扣押了标有“香芋仙”商标的芋圆244箱(规格为500g×20包)，并对飞讯公司的委托代理人邢志远及加盟商制作了询问笔录。飞讯公司向闸北工商分局提供了收授权加盟费统计表、销售统计表、收据、加盟合同等相关材料。4月22日，飞讯公司出具情况说明函，告知闸北工商分局自即日起邢志远不再担任该公司任何管理职务，无权代表飞讯公司对外签收法律文件、确认任何事实或作出任何保证。5月2日，闸北工商分局解除了对244箱芋圆的行政强制措施，并告知飞讯公司有权陈述、申辩和要求举行听证。5月21日，闸北工商分局应飞讯公司的申请举行听证会，飞讯公司在听证会上进行了陈述、申辩并提供有关证据材料。2013年6月28日，闸北工商分局作出沪工商闸案处字[2013]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定飞讯公司授权加盟商使用“香芋仙”商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十二条第(一)项的规定，构成未经国联公司许可在同类商品上使用了与“鲜芋仙”、“芋仙”相近似的商标的行为，决定对飞讯公司处罚如下：一、没收、销毁侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的芋圆244箱(规格为500g×20包)；二、罚款420,184元。闸北工商分局于2013年7月3日向飞讯公司送达了处罚决定书。飞讯公司不服，于同年8月27日向上海市闸北区人民政府申请行政复议，复议机关于同年10月10日作出维持被诉行政处罚决定的复议决定。飞讯公司仍不服，诉至原审法院，请求撤销该行政处罚决定。另查明，2013年1月23日，国家商标局作出商标部分驳回通知书，告知沈某某初步审定在“养老院”上使用“香芋仙”的注册申请，予以公告；驳回在“酒吧服务、预定临时住宿、饭店、餐厅、自助餐馆、快餐馆、住所(旅馆、供膳寄宿处)、自助餐馆、咖啡馆”上使用该商标的注册申请，理由为该商标文字部分与国联公司在类似服务项目上注册的“鲜芋仙”、“芋仙”商标近似。之后，飞讯公司提出复审申请。诉讼中飞讯公司自述，复审决定至今尚未作出。
　　原审认为，根据《商标法》第五十四条的规定，工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权的行为有权依法查处。本案中，闸北工商分局在调查“芋仙”注册商标权利人的举报事项过程中发现飞讯公司涉嫌商标侵权，经请示市工商局，市工商局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定将本案移交下级机关即闸北工商分局查处，闸北工商分局具有本案的管辖权。执法程序方面，闸北工商分局接交办后正式立案调查，同时对有关物品采取了扣押措施。因案情复杂，闸北工商分局依法延长了扣押期限。在调查过程中，闸北工商分局对飞讯公司及其加盟商制作了询问笔录，获取了收授权加盟费统计表、销售统计表、收据、加盟合同等材料，在法定期限内对扣押的物品作出了解除扣押决定，依法向飞讯公司告知有权陈述、申辩和要求举行听证。经飞讯公司申请，闸北工商分局依法举行了听证会，听取了飞讯公司的陈述、申辩并接受了其提供的证据材料，于法定办案期限内作出了被诉行政处罚决定。闸北工商分局的执法程序符合法律规定。事实认定方面：1、关于飞讯公司是否实施了侵犯注册商标专用权的行为，原审认为，根据被诉行政处罚决定作出时施行的《商标法》第五十二条第(一)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权。根据国家商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》(以下简称《意见》)，服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。本案飞讯公司授权加盟店在店面门头使用“香芋仙”商标，售卖芋圆、仙草、布丁等甜品。与“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标相比，“香芋仙”中的“香”与“鲜芋仙”中的“鲜”读音接近，其他两个文字相同，文字整体排列近似，服务项目相同，容易使消费者对服务来源产生误认。闸北工商分局据此判定“香芋仙”商标与“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标近似，理由充分，且国家商标局部分驳回飞讯公司注册申请的理由也印证了闸北工商分局的定性准确，故闸北工商分局认定飞讯公司实施了侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的行为，符合法律规定。飞讯公司的加盟店在店面装潢上与“鲜芋仙”、“芋仙”店铺是否相似，并非判断是否构成商标侵权所需考量的法定因素，故对飞讯公司提出的店面装潢不相近似的理由不予采信。工商行政管理机关根据《商标法》的规定认定商标侵权行为，并非以征求商标注册部门的意见为查处商标侵权行为的前置条件，飞讯公司以复审决定尚未作出为由，认为闸北工商分局不应认定其侵犯注册商标专用权的主张原审亦不予采信。2、关于非法经营额的认定是否有误，原审认为，根据《意见》第九条规定，服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。本案中，飞讯公司向加盟商收取的加盟费，系加盟商有权使用“香芋仙”商标所支付的对价；飞讯公司向加盟商提供的外包装标有“香芋仙”商标的芋圆原材料，直接用于加盟商的经营，故闸北工商分局认定飞讯公司非法经营额涵盖的项目符合法律规定。闸北工商分局认定的非法经营额，有询问笔录、收授权加盟费统计表、销售统计表、收据、实施行政强制措施决定书及(场所、设施、财物)清单等材料为证。飞讯公司在调查阶段自述财务记账不规范，在听证阶段申请审计但自始至终未提供真实、完整的会计账簿、发票等凭证，故闸北工商分局对飞讯公司提出的审计申请未予采纳，并无不当。飞讯公司在向闸北工商分局出具的委托书中承诺对其提供证据材料的真实性负责，并在调查阶段提供了包括收授权加盟费统计表在内的相关材料，现飞讯公司主张以其在听证程序中提供的2份对己不利的加盟合同为依据计算相关加盟费，因闸北工商分局对加盟费的计算客观上并未对飞讯公司产生不利影响，故对飞讯公司的主张不予采纳。法律适用方面，闸北工商分局依据《商标法》的规定决定没收、销毁侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的芋圆244箱，并依据《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，在法定处罚幅度内，确定对飞讯公司的罚款金额为420,184元，适用法律正确。原审遂判决：驳回飞讯公司的诉讼请求。判决后，飞讯公司不服，上诉于本院。
　　上诉人飞讯公司上诉称，“香芋仙”与“鲜芋仙”存在显著区别，上诉人已对国家商标局的部分驳回通知申请复审，被上诉人不应直接认定上诉人存在商标侵权行为。被上诉人未对上诉人提交的加盟费统计表进行核实，其据此认定加盟费并作出行政处罚违反了相关规定；加盟协议约定的培训、营运开发等费用是合法的经营费用，除品牌管理费用之外的其他费用没有直接侵犯“鲜芋仙”注册商标专用权，不应认定为非法经营额。上诉人要求撤销原判，改判支持其一审诉请。
　　被上诉人闸北工商分局辩称，“香芋仙”与“鲜芋仙”商标文字相似、读音相近，使用的服务项目亦与“鲜芋仙”相同，容易使消费者对服务来源产生误认，构成商标近似；上诉人虽对国家商标局的驳回通知申请了复审，但被上诉人依法可以直接认定是否侵权，无需征求国家商标局的意见。关于非法经营额的认定，上诉人虽在听证时申请审计，但并未提供完整的会计账目凭证，因上诉人财务记账不规范，被上诉人根据上诉人自行制作的材料确认其非法经营额并无不当；上诉人授权他人使用“香芋仙”的行为也是商标侵权行为，加盟协议中约定的技术指导费用等一系列费用均为授权加盟商使用“香芋仙”商标的对价，应认定为上诉人的非法经营额。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
　　经审理查明，原审法院认定的事实有被上诉人提供的证据及当事人的庭审陈述证实，本院依法予以确认。
　　本院认为，市工商局收到被上诉人的请示后，根据相关规定将本案交被上诉人查办，被上诉人具有对上诉人的违法行为作出行政处罚决定的执法主体资格。被上诉人立案后，对上诉人及其加盟商进行了调查取证，根据获取的相关证据材料作出拟对上诉人进行行政处罚的决定，并将行政处罚听证告知书送达上诉人，被上诉人依上诉人的申请组织听证后，于法定办案期限内作出被诉行政处罚决定，行政执法程序合法。关于上诉人是否实施了商标侵权行为，根据《商标法》及《意见》的有关规定，判断上诉人使用“香芋仙”商标是否侵权，取决于上诉人是否以与“鲜芋仙”、“芋仙”近似的服务商标提供类似服务。本案中，上诉人授权加盟店使用“香芋仙”商标从事餐饮经营，提供售卖芋圆、仙草、点心、茶饮等服务，与“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标核定用于餐馆、茶馆等的服务项目相似、提供的服务内容亦有多项相同，“香芋仙”与“鲜芋仙”、“芋仙”构成使用于类似服务。“香芋仙”商标与“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标相比，“香”与“鲜”发音近似，“芋仙”二字相同，文字含义、整体排列亦近似，容易使消费者对服务来源产生误认，属于近似的服务商标。故被上诉人认定上诉人实施了侵犯“鲜芋仙”、“芋仙”注册商标专用权的行为，认定事实清楚。被上诉人作为工商行政管理部门，依照《商标法》的规定依法对商标侵权行为进行查处，无须以商标注册部门的认定结论作为前提条件，上诉人以其向商标复审委员会就“香芋仙”商标被部分驳回的通知申请复审尚在审理过程中为由，认为被上诉人认定其商标侵权行为错误，缺乏法律依据。关于非法经营额中加盟费部分的认定，上诉人收取的加盟费用系基于授权加盟商使用“香芋仙”经营餐饮项目所得，该笔款项属于上诉人使用“香芋仙”实施侵权行为所产生的经营额，被上诉人将上诉人取得的加盟费用认定为非法经营额，并无不当。上诉人在调查程序中向被上诉人提供了自行制作的收授权加盟费统计表，并承诺对其提供材料的真实性负责，被上诉人对上诉人自认的该节事实予以确认并据此认定加盟费数额，并无不妥。被上诉人根据其查明的上诉人的侵权事实，依据《商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定对上诉人所作行政处罚，事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据。原审判决驳回飞讯公司的诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海飞讯餐饮管理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审 判 长 马浩方
代理审判员 崔胜东
代理审判员 张 璇
二○一四年三月二十七日
书 记 员 张国兰