四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书

（2013）成刑终字第338号


抗诉机关（原公诉机关）成都市龙泉驿区人民检察院。
原审被告人魏某某。
成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人魏某某犯合同诈骗罪一案，于二○一三年八月八日作出（2013）龙泉刑初字第323号刑事判决。宣判后，原公诉机关不服，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员安田、吴文伟出庭履行职务，原审被告人魏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审成都市龙泉驿区人民法院判决认定，被告人魏某某一直在外自称“卫小军”参与承揽工程项目活动，2011年因工程建设纠纷对被害人肖正树怀恨在心，遂产生诈骗肖正树钱财实施报复的想法。2012年11月底，魏某某以“卫小军”名义编造虚构的“周忠勇”、“李兵”二人为本区经开区南三路工业用地围墙和厂区道路工程项目所有人及发包人的事实，向肖正树谎称可以介绍其承揽该工程项目，并与肖正树口头约定，若“李兵”将该工程交由肖正树施工，肖正树支付给“李兵”工程介绍费40万元。2012年12月26日，魏某某冒用“李兵”名义与肖正树签订《工程合同协议书》，将上述工程交由肖正树施工。2012年12月29日、2013年1月7日魏某某分两次收取肖正树现金人民币（以下币种同）6万元。2013年1月8日，肖正树与魏某某喝茶时接到施工现场人员电话称派出所民警和一些工作人员来了解施工项目问题，魏某某谎称可能是土地赔偿问题，并推说次日通知“李兵”出面解决，魏某某随后手机关机潜逃外地。2013年1月22日，魏某某在郑州市被挡获，公安机关扣押魏某某携带的赃款2.6万元。2013年1月28日，魏某某的家属代魏某某退出赃款3.4万元。
原判认定上述事实的证据如下：
1、接受刑事案件登记表载明，2013年1月10日9时30分，肖正树到公安机关报案，称其通过朋友介绍认识自称“卫小军”，并从其口中得知，他在一名叫李兵的男子处承包了龙泉驿区经开区南三路围墙和道路施工项目。于2012年12月26日由卫小军代为签订了合同，甲方为李兵，乙方为肖正树，并口头约定肖正树需支付李兵40万元介绍费，肖正树分四次支付了共16万元的介绍费，由“卫小兵”代收并出具了收条。后肖正树进场施工，2013年1月8日得知该项目不存在。
2、立案决定书载明，公安机关于2013年1月11日对肖正树被合同诈骗一案立案侦查。
3、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等程序性法律文书，证明公安机关的办案程序合法。
4、到案经过证实魏某某于2013年1月22日在郑州市被挡获。
5、被告人魏某某的供述（含同步录音录像光盘一张）。载明，其与被害人肖正树在2011年因大英的一个工程认识，肖正树只知道其姓卫，不知道真名，因为肖正树的原因，当时的工程没有做成，其就想报复肖正树。2012年11月底，魏某某向肖正树虚拟了开发区里面有一个修建围墙和道路的项目，并带肖正树到现场去看了，告诉他这块地是一个朋友李兵和另外两人合伙购买的，工程总价大概400多万，李兵可以把工程给肖正树做，但要提成10%，大概40万元，肖正树同意了。过了不久，肖正树就在龙泉驿区汽车总站旁一茶楼，将《协议报价单》交给魏某某，魏某某将报价单的总额改成了415.176万元，在甲方签上周忠勇，乙方签上李兵，并弄了他们两人的签名和手印，并做了一个假的李兵的身份证复印件，在同一个茶楼交给了肖正树。肖正树一直要求看到李兵和发包方签订的合同后才与李兵签合同，魏某某一直骗他说李兵和发包方周忠勇都在外地出差。后来肖正树等不及了，就于2012年12月26日签订了《工程合同协议书》，协议书是肖正树打印的，魏某某叫以前手下的一个工人“老张”冒充李兵的兄弟签了李兵的名字，自己签了卫小军的名字，按了手印。合同签了几天，肖正树就进场施工了，进场时间是2012年12月29日，工地开工当天肖正树在汽车总站旁边的茶楼里面拿了4万元现金给魏某某，是肖正树写的收条内容，魏某某签的字。第二次是在工地上，在肖正树合伙人的车里面，肖正树又给了2万元现金，也是他写的内容，魏某某签的字。2013年1月8日，其和肖正树在大面喝茶，肖正树接到一个电话说工地的所有者来了，问为什么在他们的工地修围墙，其就骗肖正树说晚上去找李兵，让李兵出面解决。2013年1月9日魏某某坐火车到了郑州。
6、指认现场笔录、照片证实，被告人魏某某对虚构的工程现场、签订《工程合同协议书》的现场、伪造李兵虚假身份证复印件的现场进行了指认。
7、被害人肖正树的陈述，证实，三、四年前我通过朋友介绍认识一个叫卫小军的人，他一直在做一些小工程项目。2012年11月27日左右，卫小军告诉我说他朋友李兵那里有一个砌围墙和铺路的项目，地址在龙泉驿区经开区南三路，那块地是李兵的兄弟和另外两个人买下来的，但是介绍给我承包需要我向李兵支付10个点子的报酬，我就同意了。2012年11月30日，在双桥子附近的一个茶楼里，卫小军将《协议报价单》复印件交给了我，乙方是李兵，甲方是周忠勇，我和卫小军协商好我支付李兵10个点子即40万元的介绍费，进场施工后先支付20万，剩下20万元按工程进度陆续支付。我向卫小军提出，签订正式合同前要看李兵与发包方签订的正式合同，卫小军说发包方周忠勇在外地一直没有回来，到2012年12月20日左右，我觉得时间拖得有点久了，就向卫小军提出先进场施工，并先支付一部分介绍费，2012年12月26日，卫小军约我在龙泉驿区汽车站旁的茶楼见面，卫小军和一个自称是李兵兄弟的男子一起过来，将《工程合同协议书》交给我，当时协议书上李兵已经签字捺印了，我也签了字，并要求卫小军作为见证人也签了字，当天我就进场施工了。2012年12月29日，我按照之前的口头协商，要向李兵支付4万元，卫小军说李兵很忙来不了，我就让卫小军打的收我4万元管理费的收条，后来我又支付了一次3万元，支付了一次5万元，都是交给卫小军的，也没有打收条，2013年1月7日我又向卫小军支付了4万元，就让他打了一张总的12万元的收条。2013年1月8日，我和卫小军等人在茶楼喝茶时，接到施工现场人员的电话说派出所和一些工作人员来了解项目的事情，卫小军说可能是土地赔偿的问题，等第二天李兵出面解决，让我们施工方最好不出面，结果我再约卫小军见面，他就不出现了，后来手机也关机，无法联系。经与该土地的真实所有人联系，根本没有周忠勇等三人购买该土地的事情，更没有李兵承包工程的事情，才知道被骗了。
8、《工程合同协议书》、《协议报价单》、李兵身份证复印件，证明被告人魏某某以伪造李兵的身份证复印件以及合同上李兵、周忠勇的签字的方式与被害人肖正树签订合同。
9、《国有建设用地使用权出让合同》三份（复印件）、《龙泉驿区挂牌出让国有建设用地使用权成交确认书》三份（复印件）、四川省土地出让金专用票据五张（复印件），证明涉案的工程的土地实际所有人系成都天兴仪表股份有限公司。
10、肖正树提供的收条两张，载明2012年12月29日“卫小军”收取4万元、2013年1月7日“卫小军”收取12万元。
11、成公鉴（文检）字（2013）5515号鉴定书，证明2013年1月7日的收条上字迹未发现擦刮、涂改痕迹，收条上签名“卫小军”与样本二者比对条件较差，检验条件不足。
12、证人王大兴的证言及辨认笔录。载明，2012年12月份朋友肖正树给我说他接到一个活路，叫我出资做劳务上的活路，并给我看了肖正树和一个叫李兵签订的工程合同协议，协议上的工程地点是龙泉经开区南三路对面的1300亩厂区工业用地，并没有说是什么单位的工业用地，同时还有一个叫周忠勇同李兵签订的协议报价单。我看了他们的协议后就同肖正树达成了协议，由于我相信肖正树，就没有去找相关部门了解工程的情况，2012年12月26日我组织了100多人到龙泉驿区经开区南三路对面那里开始施工。
13、证人邓小明的证言。载明，我是成都天兴仪表集团有限公司规划管理部的部长，2013年1月8日，我们听说公司购买的三块土地有人在施工，我们到现场看了后，报了经开区派出所，我们工地没有任何项目对外发包，我不认识李军和卫小兵，公司也没有这两个人。
14、证人尹刚的证言。载明，我在栋梁路334号开了一家名叫天艺广告印务的复印店，2012年12月份，你们给我辨认的照片中的03号男性到店里找我，让我帮他自改一下身份信息，说是给工人做出入证用，我就按他的要求帮他修改了。
尹刚辨认伪造虚假身份证复印件的人（被告人魏某某）的辨认笔录及照片。
15、证人林芳庆的证言，证实其是魏某某的妻子，受魏某某的委托到公安局退赃款3.4万元。
16、扣押物品清单，证明成都市公安局龙泉驿区分局扣押了被告人魏某某2.6万元。
17、“工作情况说明”证实，（1）肖正树在第一次报案后变更电话，侦查人员再次联系肖正树到公安机关接受询问，肖正树表示配合到公安机关取证，但之后肖正树一直未到，后来电话也无法联系；（2）肖正树提供的2012年12月29日及2013年1月7日的两张收条上“卫小军”的签字，因“卫小军”三个字样结构过于简单，无法进行是否为同一人签署的鉴定。
关于2013年1月7日“卫小军“出具的收到12万元的“收条”以及被害人肖正树关于此次向魏某某支付了12万元的陈述，魏某某辩解此次仅收到了2万元，12万元的“收条”不是其本人签名。原判认为，金额为12万元的“收条”经笔迹鉴定不能确定署名为“卫小军”的签名系魏某某本人所签，肖正树对付款的情况仅有报案时的一次陈述，该次陈述中关于付款的细节不清楚，且其在公安机关多次通知后至今未到公安机关接受询问，该份收条及被害人的陈述存在疑点，故对魏某某该次收款为12万元的事实不予确认。被告人魏某某以非法占有为目的，虚构工程项目，以虚构身份的方式与对方签订工程合同协议，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人魏某某系初犯，认罪态度好，退赔了被害人损失，可予以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人魏某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。责令魏某某退赔被害人肖正树人民币六万元。
宣判后，原公诉机关龙泉驿区人民检察院不服，提出抗诉。抗诉意见是：指控被告人魏某某诈骗数额为16万元的证据有金额为4万元、12万元的“收条”以及被害人肖正树所做被魏某某诈骗16万元的陈述充分证实。魏某某辩解其总共仅诈骗肖正树6万元，并分别出具了金额为4万元、2万元的“收条”，未出具金额为12万元的“收条”。虽金额为12万元的“收条”中署名为“卫小军”的字样经鉴定未能确定为魏某某所书写，但经鉴定该“收条”上的字迹未发现擦刮、涂改痕迹，结合肖正树在发现被骗后的次日即将“收条”提供给公安机关，无伪造“收条”时间，以及至今未到公安机关领取魏某某退出的6万元诈骗款，无伪造“收条”谋取非法利益的动机的事实看，可认定金额12万元的收条具有真实性，魏某某总共诈骗了肖正树16万元。原判未采信金额12万元的“收条”这一证据，错误认定魏某某诈骗数额为6万元，致使量刑偏轻。
二审审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人魏某某为骗取被害人财物，虚构工程项目，隐匿真实身份与被害人签订工程承包合同，骗取被害人支付的工程介绍费6万元后逃匿，诈骗数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
关于抗诉机关所提原判认定魏某某诈骗6万元事实有误的抗诉意见，本院审查认为，该抗诉意见不能成立，理由如下：首先，金额为12万元的“收条”真实性存疑，原判未将之采信为定案的依据正确。被害人肖正树向公安机关举报被告人魏某某诈骗，并提交金额为4万元、12万元的两张“收条”以证明魏某某诈骗其16万元；魏某某辩称其共诈骗肖正树6万元，并先后向肖正树出具了金额为4万元、2万元的两张“收条”，肖正树提交的金额为12万元的“收条”不是其本人所出具。经司法鉴定，金额为12万元的“收条”不能确定系魏某某署名，该张“收条”可能系伪造。抗诉机关提出该“收条”是肖正树报案的次日提交给公安机关，肖正树至今未领取魏某某退出的6万元诈骗款，但此事实尚不足以支持抗诉机关据此所提肖正树无伪造收条时间、无伪造收条谋取非法利益动机，金额为12万元的“收条”应系魏某某出具这一抗诉理由。原判在金额为12万元的“收条”的真实性存疑的情况下，未采信该张“收条”为定案的依据正确。其次，被害人肖正树向公安机关报案后，公安机关就该张金额为12万元的“收条”是否系伪造一事多次联系肖正树调查核实，但肖正树拒绝配合。在此情况下，原判从利于被告人的原则出发，根据魏某某关于此次诈骗肖正树2万元的供述，认定魏某某共诈骗肖正树6万元的事实并无不当。综上，原判采信证据准确，认定事实清楚，抗诉机关所提抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于量刑，本院认为，原审被告人魏某某合同诈骗6万元，犯罪数额巨大，依法应在有期徒刑三年以上十年以下幅度内科刑，并处罚金，原判综合考虑魏某某具有初犯、认罪、退赃的量刑情节，对其判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，量刑适当。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审　判　长　　杨中良
代理审判员　　查　理
代理审判员　　徐贵勇
二〇一三年十一月二十八日
书　记　员　　刘梦云