浙江省丽水市中级人民法院


刑 事 裁 定 书






（2013）浙丽刑终字第116号






原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。


上诉人（原审被告人）陶某某。因犯贩卖淫秽物品牟利罪于2011年11月24日被缙云县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元（已缴纳），缓刑考验期限自2011年12月10日起至2013年12月9日止。又因本案于2012年8月10日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2013年4月16日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。


辩护人黄某某。


缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告人陶某某犯侵犯著作权罪一案，于2013年7月23日作出（2013）丽缙刑重字第1号刑事判决。原审被告人陶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员丁某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陶某某及其辩护人到庭参加诉讼。现己审理终结。


原判认定，2010年下半年至2012年8月7日期间，被告人陶某某在未经录音录像制作者许可的情况下，购进非法音像制品到缙云县县城、新建、新碧等集市上销售。2012年8月7日，公安机关从陶某某处查获光碟1342张。经鉴定，上述光碟为非法音像制品。


原判据以认定上述事实的证据有：被告人陶某某的供述；证人楼某某的证言；扣押物品、文件清单；出版物鉴定书；照片；归案经过说明。另刑事判决书、执行通知书，证实被告人陶某某曾因犯贩卖淫秽物品牟利罪被判处刑罚及执行等情况；户籍信息，证实被告人陶某某等人的身份情况。


原判认为，被告人陶某某以营利为目的，未经录音录像制作者许可，以零售的方式发行他人制作的录音录像制品，其行为已构成侵犯著作权罪。据此原审判决：一、被告人陶某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；撤销缙云县人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决中对被告人陶某某犯贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元（已缴纳）的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币7000元。二、被告人陶某某被公安机关扣押的1342张某法音像制品予以没收。


上诉人陶某某上诉称：1、上诉人的行为属销售侵权复制品的违法行为，不构成侵犯著作权罪。2、上诉人不属于缓刑考验期内犯新罪。3、一审重审判决认定公安机关从上诉人处查获光碟1342张有误，实际数量没有这么多。


上诉人陶某某的辩护人辩称：1、一审重审判决认定上诉人陶某某在缓刑考验期内又犯新罪是错误的，应认定其在缓刑考验期内发现漏罪。2、一审重审在数罪并罚的基础上对上诉人陶某某执行有期徒刑一年零九个月，刑罚过重，应对其适用缓刑。


丽水市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陶某某提出的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。


经审理，二审查明的事实与一审一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。在本院审理过程中，上诉人陶某某及其辩护人未提供新的证据。


对于上诉人陶某某提出上诉人不属于缓刑考验期内犯新罪，以及上诉人陶某某的辩护人提出一审重审判决认定上诉人在缓刑考验期内又犯新罪是错误的，应认定其在缓刑考验期内发现漏罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陶某某自2010年下半年开始销售盗版光碟，直到2012年8月7日被公安机关查获光碟1342张，经鉴定，上述光碟为非法音像制品。上诉人陶某某该行为发生在缓刑考验期内，原判认定上诉人陶某某在缓刑考验期限内犯新罪并无不当。上诉人陶某某及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。


对于上诉人陶某某提出的一审重审判决认定公安机关从上诉人处查获光碟1342张有误，实际数量没有这么多的上诉理由，经查，公安机关从上诉人陶某某处查获光碟即进行了清点，并向上诉人陶某某出具了扣押物品、文件清单，且该清单又由上诉人陶某某签字和捺印予以确认，并有见证人见证。故一审重审认定的该事实清楚，证据确实、充分。上诉人陶某某提出的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。


本院认为，上诉人陶某某以营利为目的，未经录音录像制作者许可，以零售的方式发行他人制作的录音录像制品，其行为已构成侵犯著作权罪。上诉人陶某某的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，原判定性正确。上诉人陶某某提出上诉人的行为属销售侵权复制品的违法行为，不构成侵犯著作权罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人陶某某被查获的1342张光碟，由于意志以外的原因而未出售，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人陶某某在庭审中如实供述自己的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。上诉人陶某某曾因犯贩卖淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，其在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被公安机关扣押的1342张某法音像制品，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，综合本案事实及上述情节，对上诉人陶某某已予以从轻处罚，量刑适当。上诉人陶某某的辩护人提出一审重审在数罪并罚的基础上对上诉人陶某某执行有期徒刑一年零九个月，刑罚过重，应对其适用缓刑的辩护意见依据不足，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（三）项、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，裁定如下：


驳回上诉，维持原判。


本裁定为终审裁定。










审　判　长　　李秀勤


审　判　员　　孔小玉


代理审判员　　傅　皖










二〇一三年九月十一日






代书　记员　　王姗姗