（2012）甬慈范商初字第517号

原告：范××。

委托代理人：钱××。

委托代理人：张×。

被告：方××。

委托代理人：竺××。

委托代理人：岑××。

原告范××为与被告方××保证合同纠纷一案，于2012年9月26日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员高立民独任审判，于2012年10月26日公开开庭进行了审理。原告范××及其委托代理人张×，被告方××的委托代理人竺××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告范××起诉称：2007年12月16日，原告作为委托人，孟某某作为受托人，被告作为担保人，三方签订《委托协议书》一份，约定：原告委托孟某某进行黄某现货买卖操作，本金为美元50000元，委托操作时间期限为2007年12月17日到2008年12月16日，委托操作期满，如账户内出现盈利，孟某某获得30%的收益提成，如出现亏损，孟某某必须向原告现货黄某账户内注入亏损额，达到本金，返还给原告。在此协议之前，原告已经委托被告进行黄某现货买卖，本金为美元40000元，加上原告后来汇出的美元10000元，共计美元50000元，在《委托协议书》签订后，由孟某某进行操作。委托期限届满，孟某某未归还美元50000元。中国人民银行2008年12月16日发布的美元对人民币汇率的中间价为：1美元对人民币6.8362元，50000美元折合人民币为341810元。原告自2008年12月17日催讨至今，孟某某归还原告人民币160000元，被告归还人民币23000元，尚欠人民币158810元。原告认为三方签订的《委托协议书》合法有效，被告应按照协议书的约定。对孟某某应归还原告的人民币158810元某担连带清偿责任。故诉请判令：1.被告给付原告158810元（人民币）；2.本案诉讼费由被告负担。

被告方××在法定期限内均未作书面答辩，庭审中答辩称：被告不需要承担保证责任，要求驳回原告诉请。一、原告和孟某某之间签订的《委托协议书》属无效协议。该协议约定：在委托操作期满，如账黄某账号内出现盈利，孟某某获得30%的收益提成，如出现亏损，孟某某必须向原告现货黄某账号内注入亏损额，达到本金。即该协议约定了亏损由孟某某承担，该保底条款违背了公平原则和市场基本原则，不符合法律规定，应属无效。因保底条款系《委托协议书》的目的条款、核心条款，故《委托协议书》应认定为全部无效。被告虽在委托协议书签字提供担保，但在合同订立过程中不存在过错，根据《中华人民共和国担保法》司法解释的有关规定，被告不应承担相应责任。二、原告因怠于行使诉讼权利而丧失了胜诉权。原告和孟某某之间签订的《委托协议书》约定了委托操作时间为2007年12月17日至2008年12月16日，故《委托协议书》于2008年12月16日终止。之后孟某某无权代理原告操作，原告向孟某某主张权利的时间应以2008年12月16日为准，现原告于2012年9月才诉至法院要求被告承担保证责任，早已超过了保证人的保证期间。综上，要求驳回原告的诉讼请求。

原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：

1.委托协议书一份（原件），证明原告委托孟某某进行黄某现货买卖，被告提供担保的事实；

2.境外汇款申请书两份（原件），证明原告将美金50000元交给孟某某用于黄某现货买卖的事实；

3.银行交易单一份（原件），证明被告于2009年1月10日、2009年2月19日共归还原告人民币160000元的事实。

被告未向本院提供任何证据。

被告对原告提供的证据质证意见如下：

对原告提供的证据1的中的备注栏内容即“初始本金为美金50000”的真实性有异议，认为协议签订时没有此备注。对原告提供的证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，其中一份汇款申请书中的交易附言中载明“与计算机有关的费用支出”，并不能证明原告投入该笔款项的事实；另一份汇款申请书，汇款人不是原告；因原告自认还款的事实，故被告对原告提供的证据3的关联性无异议，但因银行交易单没有加盖银行公章，对其真实性有异议。

本院认证意见如下：

被告对原告提供的证据1所提供的“初始本金为美金50000”备注并非当时书写的异议无证据证实，且原告提供了证据2、3佐证，结合被告庭审中确认孟某某归还过原告160000元，被告归还过原告23000元的事实，可以证明原告提供的证据1中“初始本金为美金50000”的备注的真实性。被告对原告提供的证据1、2、3所提异议不能成立，本院不予采信。原告提供的证据1、2、3相互印证，具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院予以确认。

根据庭审举证、质证，并结合原、被告庭审中陈述，本院认定本案事实如下：

2007年12月16日，原告作为委托人，孟某某作为受托人，被告作为担保人，三方签订《委托协议书》一份，约定：原告委托孟某某对德福亚洲国际现货黄某账户进行黄某现货买卖操作；委托操作时间期限为2007年12月17日到2008年12月16日；委托操作期限内，原告不得擅自抽回资金，委托操作期满，原告有权支配其账号内的所有资金；委托操作期满，如账号内出现盈利，孟某某获得30%的收益提成，如出现亏损，孟某某必须向原告现货黄某账号内注入亏损额，达到本金。《委托协议书》并备注：初始本金为美金50000。此后，孟某某在原告账户内替原告操作买卖现货黄某。委托操作期限届满后，原告未能取回其账户内的资金。经原告催讨，孟某某通过银行转账，于2009年1月10日、同年2月19日共计归还原告人民币160000元。后被告现金支付原告人民币23000元。该款支付时间原、被告陈述不一，原告认为是2011年6、7月间，被告认为是2009年6、7月间。

原告称在《委托协议书》签订之前实际已经与被告发生委托理财业务，并有前期资金投入，后因被告开公司聘请了业务员，并保证盈利分成，亏损保本，才重新订立了《委托协议书》。被告否认是孟某某的老板，但对其在《委托协议书》签字提供担保原因未能作出合理解释，只是辩解称签字仅为提供见证。关于原告所设账户一事，原告称账户是以原告名义申请，委托被告开设，该账户设在香港；原告不知操作密码，委托期限届满后，没有收回投资款；原告向被告催要投资款，被告借口孟某某人已跑掉，会处理好为由拖延。被告称其对原告与孟某某之间的委托情况不知情，也没有为原告开设账户；2008年时，原告曾向被告反映孟某某没有与原告结算，被告积极协助原告催讨款项；2009年，被告还给了原告人民币23000元；被告认为原告在委托操作期限届满后，可自行管理其账户，并支配账户内资金。但被告没有证据证明原告已自行取回了账户内所余资金。

经庭审释明，原告坚持认为其与孟某某、被告之间签订的委托协议书有效，并坚持其诉讼请求。

本院认为：原告与孟某某之间签订的委托协议书从其具体内容看属于委托理财协议，个人之间设立委托理财关系本身并不违法，但相关合同条款应遵守我国有关法律规定。本案委托协议书虽系双方真实意思表示，但该协议书中约定亏损均由孟某某承担的保底条款免除了原告应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，亦违反了金融市场的基本规律及交易规则，应属无效。鉴于该保底条款系委托理财合同的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致原告与孟某某之间签订的委托协议书整体无效。因原告与孟某某之间签订的委托协议系主合同，原告与被告之间签订的保证条款系从合同，依照法律规定，主合同无效，从合同应认定无效，故原告与被告之间签订的保证条款无效。本院对涉案委托协议书的效力问题进行释明后，原告仍认为其与孟某某、被告之间签订的委托协议书有效，并坚持诉请。鉴于本院已认定保证条款无效，故原告的诉请于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项，《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，判决如下：

驳回原告范××的诉讼请求。

本案受理费3476元，减半收取计1738元，由原告范××负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为810060143738093001，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审判员高立民

二○一二年十二月十日

代书记员宓旭丹