上海市高级人民法院
民事判决书
（2010）沪高民一(民)终字第28号
　　上诉人（一审原告）四川省德阳市仙光实业有限公司。
　　法定代表人毛忠诚，总经理。
　　委托代理人朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
　　委托代理人曹峻，上海君皓律师事务所律师。
　　上诉人（一审被告）四川省第四建筑工程公司。
　　法定代表人王超，总经理。
　　委托代理人刘春雷、叶萍，上海刘春雷律师事务所律师。
　　上诉人四川省德阳市仙光实业有限公司、上诉人四川省第四建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民二(民)初字第149号民事判决，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川省德阳市仙光实业有限公司（以下简称“仙光实业公司”）的法定代表人毛忠诚及其委托代理人朱树英、曹峻，上诉人四川省第四建筑工程公司（以下简称“四川四建公司”）的委托代理人刘春雷、叶萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明，1996年4月7日，仙光实业公司（乙方）与四川四建公司上海公司安装分公司（甲方）签订《安装工程清包工施工协议书》，约定：甲方同意将其所承接的梧桐花园第一期1#、2#两幢高层楼的安装工程施工任务交由乙方施工。施工范围为甲方所承接的施工图纸所示项目（自动消防部分除外）以及施工过程中建设单位的核定、修改和增加项目，工期以总包合同为准。双方在第二条中约定了工程材料、机械设备供应与管理：工程中所有材料、物资运输均由甲方供应至施工现场，并负责施工现场材料管理。现场库管人员须提前准备好施工用的各种材料，并保证合格。工程施工所需机械设备均由乙方自己供给。在工程急需阶段，可向甲方借用，甲方在施工现场为乙方提供机具仓库一间，以便乙方对机具使用、保管、保养等，不得记收乙方费用。关于双方职责，协议书第三条约定，甲方职责为：1、提前交送安装施工用图三套，各种技术核定单和办理乙方施工人员所需证件等。2、每日现场验收各项安装任务的质量和进度量（仙光实业公司提供的协议书“进度”后添加有“量”字，以下划线标示，四川四建公司提供的协议书“进度”后则未添加“量”字，以下叙述中若遇有仙光实业公司提供的协议书中涉及对协议书的添加，均以下划线标示添加部分，不再另作说明），并做好所有内业（原文如此）资料等。……4、负责乙方安装施工过程中的安全、质量和技术规范要求。5、协调好与建设单位、总包、质检、地方政府和其它有关部门的关系，解决好施工过程中的技术问题。6、由甲方在施工现场或附近解决好乙方所有施工及组织人员的床位、食宿用房和生活必需条件，用水、用电等均不得记收乙方的费用。乙方职责为：1、按甲方提供的次月生产任务、配合形象进度表，依据施工用图和甲方提供的条件认真组织施工。2、严格执行上海市的有关操作规范，按照总包及甲方的施工管理细则施工。3、接受当地质检部门和甲方现场管理人员的检查。4、合理使用甲方所提供的材料，爱护一切工程物资。5、积极配合土建施工，创优夺杯。……双方在第四条中约定了工程造价、付款和结算方式：1、工程公示造价以甲方对建设单位的预算和结算为准（约为每月43.5万元）（以下币种均为人民币）同前期一样，甲方须每月20日前验收完成量并按下列条款执行结算。（四川四建公司方李忠立1997年4月27日添加）。2、乙方每月二十二日前向甲方报送当月完成工程量的细表，依照93上海定额规定及有关新的补充文件，记收当月完成量的各种费用和向甲方收取安装施工组织管理费百分之六十。各项取费计算方式见附表。3、如甲方对结算表（此处四川四建公司提供协议书中“结算”一词的后面为“量”字）有异议，须在当月二十五日前提出，并抄送有关异议依据，反之应在当月三十日前批复当月结算表（此处四川四建公司提供协议书中“结算”一词的后面也为“量”字），否则视为默认，次月十日前一次性支付清上月完成工程工作量的结算总额。同前期一样，如未能按时验收完成量或报送、签收月结算表，甲方在收到月结算表3日内可提出异议，并抄送依据，反之8日内需批复，否则视为默认，并在生效20日内结算（支付）清总款额。（四川四建公司方李忠立1997年4月27日添加）。4、……。第六条：其他有关事项：1、因资金不能按时到位和不属于乙方责任所造成的停建、停工、缓建返工等所造成的乙方损失均由甲方承担，并顺延工期。……4、如所干工程被评优，应给乙方相应的荣誉和物资奖（原文如此）。第七条：……如有违约，由守约方按合同工程总造价追收百分之二十的违约金，违约方支付。在甲方四川四建公司上海公司安装分公司签字盖章旁，四川四建公司方的李忠立于1997年4月27日又添加了如下内容：同意继续执行此协议和相关工作联系备忘录的要求。在上述协议书的附表中，双方共同确认了安装工程造价月结计算顺序表中的内容：包括定额直接费、综合间接费、人工费补差、流动施工津贴、各新规定和鉴证费、施工组织管理费、税金及工程量总造价的计算方式等。李忠立于1997年4月27日在附表下面添加了如下内容：同前期一样，施工期间发生的违约金、工程奖金等均在此表中列项计收，并同上列款项同时执行结算（支付）。
　　1996年5月后至1998年5月，仙光实业公司先后向四川四建公司提交了自1996年5月至1998年1月的每月《安装工程月结算表》以及《1996年5、6月增补安装工程月结算表》共计22份结算表。其中1997年2月及3月结算表中的款项（金额为371,349.66元）双方已经进行过结算。仙光实业公司在其编制的1998年1月的《安装工程月结算表》的“编制说明”处载明：“依据一、二条和相关明细页表所述，你方如有异议，须按《安装工程清包工施工协议书》的相关约定，在收表次日起三日内提出并抄送有关异议依据，反之8日内批复，否则视（示）为你方默认，该月结算表届时将产生法律效力，你方将共欠我公司该工程全部结算欠款7,800,835.87元，并须按协议书的相关规定，在此表生效次日起10内支付清全部款额，否则将按结欠款余额追收你方每日万分之四的逾期付款利息。”上述《安装工程月结算表》及《工作联系备忘录》四川四建公司均签字、盖章。
　　1999年1月11日，仙光实业公司及四川四建公司签订《协议》称，仙光实业公司在四川四建公司处分包和清包了三个安装工程，为解决仙光实业公司资金困难，达成如下协议：四川四建公司借给仙光实业公司三张远期支票（支票号码分别为：BZ255298、BZ255299、BZ255300），金额总计为10万元，双方账务清算完毕后，如仙光实业公司确是超收四川四建公司工程款，则在账务清算完毕之日后十天之内，仙光实业公司必须归还四川四建公司超收工程款，否则仙光实业公司赔偿四川四建公司30万元，双方在支付结算没有完毕时，四川四建公司不再向仙光实业公司支付工程款。
　　1999年1月27日双方在《收据（备忘录）》确认，财务清算完毕，四川四建公司尚欠仙光实业公司该工程结算余款7,750,835.87元，四川四建公司承诺及时付清。
　　2001年1月9日，仙光实业公司向四川四建公司发出了落款时间为2000年12月15日的《催款函》，指出四川四建公司应将支付给仙光实业公司的梧桐花园安装工程清包工结算款中的三份废旧支票（号码分别为：BZ255298、BZ255299、BZ255300）所对应的10万元，重新开具出合法有效的支票通过信件交付仙光实业公司，同时需将梧桐花园的安装工程已结算的清包工工程款的结欠余额全部支付给仙光实业公司。四川四建公司其后收到了该份《催款函》。
　　2003年11月23日，仙光实业公司向四川四建公司发出了编号为20031102号的《梧桐花园工程劳务合同催款函（三）》，表示四川四建公司于1999年12月21日交仙光实业公司的三张支票（号码分别为：BZ255298、BZ255299、BZ255300），因四川四建公司使用版式已作废的支票，未能兑现，为此再次要求四川四建公司重新开具合法有效的支票。同时四川四建公司须按仙光实业公司此前每月（期）报送的《梧桐花园安装工程完成量报表》的款项、款额中的未付款余款全部即时结算。
　　2003年12月2日，四川四建公司针对仙光实业公司的20031102号催款函，回函称，仙光实业公司每月报送的《梧桐花园安装工程完成量报表》，四川四建公司从来没有认可为工程量决算报表。仙光实业公司其后收到该份回函。
　　2007年11月仙光实业公司以四川四建公司无故拖欠劳务工程款为由诉至法院，要求判令四川四建公司1、支付拖欠的20份工程结算表欠款合计7,750,835.87元（其中包括合同履行过程中双方确认的400多万元的违约金）；2、赔偿利息损失8,799,018.21元，自1998年9月1日起，暂计至2007年10月14日，要求计算至判决生效之日止（1998年3月1日到1998年8月31日，以7,750,835.87元-1,490,944.85元为本金，按万分之四每天计算利息；1998年9月1日计算到判决生效之日止，以7,750,835.87元为本金，按照万分之四每天计算利息）。四川四建公司认为涉案协议属于无效合同，其已经超付工程款，不同意仙光实业公司的诉请。
　　在原审诉讼过程中，四川四建公司对涉案的安装工程款项申请司法审价。经原审法院委托，上海沪港建设咨询有限公司（以下简称审价单位）对仙光实业公司诉请的工作范围进行审价，并根据仙光实业公司、四川四建公司主张的计算方式分别计算了造价。根据仙光实业公司提供的施工合同（有原件）、月结算表（未提供1997年2、3月份的结算表）及工作联系备忘录（结算表及备忘录四川四建公司均予以签字盖章），审核结果为：无争议的金额（依据每月签订的工作量）为1,949,586元，争议的金额为6,912,372.10元（审价单位在审价报告中将争议费用列为30项），争议金额中的违约金4,741,578元。上述6,912,372.10元争议金额除违约金以外的费用主要有交通费、房租费、误工费、劳保用品费用、赔偿损失费、开办费、返工费等诸多项目，数额为2,170,794.10元。根据四川四建公司提供的施工合同（没有原件）及施工蓝图，审核结果为：无争议的金额为1,911,826元，争议金额为246,696元。审价单位对上述结论及其程序问题作出说明，争议的6,912,372.10元及246,696元能否作为工程款项应由法院依法认定。仙光实业公司所称漏算及少算的费用经核实均不存在。对于四川四建公司所称应由两人进行审价问题，认为涉案工程的审价属于造价咨询，不属于司法鉴定，只要主审人员有资格即可。
　　原审诉讼过程中，根据四川四建公司的申请，依法委托南京东南司法鉴定中心对涉案的编号为NO.0027095的《收据》印文真伪、朱墨时序及文件形成时间进行鉴定。鉴定意见为：1、根据现有鉴定材料，该《收据》上落款处印文“川四建上海公司安装分公司财务专用章”与送检三份《收据》上的样本印文“川四建上海公司安装分公司财务专用章”是同一印章盖印形成；2、根据现有鉴定材料，送检的《收据》上落款两枚印文“川四建上海公司安装分公司财务专用章”及“四川省德阳市仙光实业有限公司财务专用章”均应形成在其上蓝色复写字迹之后；3、由于检材自身条件所限，不能用现有的理化方法直接鉴定送检的《收据》上落款处两枚印文“川四建上海公司安装分公司财务专用章”及“四川省德阳市仙光实业有限公司财务专用章”和内容字迹及签名字迹“毛忠诚”的形成时间；据现有鉴定材料，送检《收据》上内容字迹“梧桐花园结算款96年7月4,000元……交款人承诺即时付清。”与日期字迹“99127”、人民币（大写）字迹“肆仟捌佰捌拾陆元壹角叁分”、金额字迹“￥4,886.13”不是一次性书写形成且前者应形成在后者之后（鉴定单位对前述文字内容不是一次性书写形成，书写时间有先后顺序是采用三种方法进行综合判断的：文件仪的荧光照射法、色差识别法及根据书写的形体、潦草程度的差别判断）。
　　原审法院另查明，按仙光实业公司主张的审价方式所得出的双方有争议的金额6,912,372.10元中，除违约金以外的费用为2,170,794.10元，其中第10项“人工降效1/4”（工作联系备忘录970101涉及：“……由于你方九六年十一月二十五日在施工现场所组织召开的工作会议，已给我方职工造成了较大部分的工作不稳定，责任意识下降，虽然我方已对此加强了现场组织和管理力量，但工效发挥明显下降了四分之一，……”）费用为86,619元，第16项中的“自动消防工程增加收取费用”（工作联系备忘录970503第三条涉及：“对于你方委托我方施工的自动消防工程，除按原协议取费规定记取外，由于要求较高和施工材料及条件等原因，另外增加收取该项工程1.5倍的各项费用。”）为4,906.50元，第24项“大面积返工”（工作联系备忘录970901第二条第一款涉及：“因土建方主体数拾处大面积返工，特别是共用部位，造成我方电管、电线、生活水支管损坏，增加用工，用费玖万余元正，须赔偿我方，……”）费用为90,000元，上述第10、16、24项费用仙光实业公司未计算进提交给四川四建公司的月结算表中，剩余27项争议费用在仙光实业公司提交给四川四建公司的月结算表中均有反映。
　　在原审诉讼中，对于四川四建公司的已付款，双方确认无争议的为1,512,374.4元，其中包括双方已经结算完毕的371,349.66元，该款仙光实业公司确认不在涉讼的20份结算表所对应的工程款中，故无争议的已付款为1,141,024.74元。争议的已收款14万元，其中10万元为远期支票。仙光实业公司称由于银行支票改版，未能承兑，支票仍在其手中。四川四建公司则认为虽然支票现仍在仙光实业公司手中，但其已经以支票方式支付了该10万元。争议的已收款14万元中，另其中4万元，仙光实业公司认为该4万元已经包括在前述的1,141,024.74元中，对应的收据号为0355937，收据开出时间是1997年9月12日，与支票出票时间吻合，写明支付的是1997年7月的费用。四川四建公司认为应计算进已付款中。
　　原审法院认为，双方当事人是因工程款的结算产生纠纷，争议的主要焦点集中在协议书的文本、协议书的效力、结算的方式、违约金等问题上，并逐一认定如下：
　　关于双方签署的《安装工程清包工施工协议书》应以哪一方提供的合同文本为准的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。涉案的《安装工程清包工施工协议书》双方签订合同后应各持一份原件，现四川四建公司提供的《安装工程清包工施工协议书》为复印件，其无正当理由不提供其持有的《安装工程清包工施工协议书》的原件，且在案件审理过程中，针对法庭有关“如果鉴定（指对仙光实业公司提供的《安装工程清包工施工协议书》原件）的话，李忠立是否可以根据法庭的要求在合理的期限内到庭”的询问，四川四建公司表示，“这点我们很难保证。我们要求鉴定的是形成时间，是不需要李忠立到庭的。不需要对是否是李忠立所写、李忠立加盖的手印予以鉴定，只需要鉴定签名和手印的形成时间”。故在四川四建公司无正当理由不能提供原件的情况下，其要求以其提供的文本作为认定涉案《安装工程清包工施工协议书》内容的依据，并否定仙光实业公司提供的有原件的文本，依据明显不足。故仙光实业公司、四川四建公司之间就涉案工程所签的合同文本应以仙光实业公司提供的为准，对四川四建公司方李忠立添加的部分确认为四川四建公司所为。
　　关于涉案《安装工程清包工施工协议书》是否有效问题。上述协议书中约定“工程中所有材料、物资运输均由甲方供应至施工现场，并负责施工现场材料管理。现场库管人员须提前准备好施工用的各种材料，并保证合格。工程施工所需机械设备均由乙方自己供给。”乙方“向甲方收取安装施工组织管理费百分之六十”，双方还共同确认了安装工程造价月结计算内容包括定额直接费、综合间接费、人工费补差、流动施工津贴、各新规定和鉴证费、施工组织管理费、税金等。从合同的内容看，《安装工程清包工施工协议书》确为劳务分包性质的合同，涉案的安装工程施工期间为1996年至1998年期间，该期间法律、法规并未对劳务作业资质作出规定，涉案的《安装工程清包工施工协议书》不存在合同无效的情形；2001年以后，对劳务作业的资质才先后见诸于各种法律、法规的规定中，但仙光实业公司此后也取得了劳务作业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因此，涉案的《安装工程清包工施工协议书》属于劳务分包合同，依法应为合法有效，对双方当事人具有约束力。
　　关于双方之间应如何结算劳务工程款的问题。根据《安装工程清包工施工协议书》第四条约定的内容看，因仙光实业公司是清包工方式进行施工，工程中所有材料、物资运输均由四川四建公司供应至施工现场，故双方采用的是每月由四川四建公司通过对仙光实业公司提交的月结算表中的金额进行审核的方式进行结算，并未约定工程结束后如何进行总结算。四川四建公司在收到仙光实业公司提交的月结算表（包括工作联系备忘录）后，就现有的证据看，其未曾在异议期内向仙光实业公司提出过任何异议，也未予以批复，四川四建公司虽辩称其仅予以了签收，并不认可其中的内容，但也认可双方协议书中有默认条款，默认的内容限于结算量。故仙光实业公司主张应适用约定的默认条款意见成立。双方的结算应以月结算表所反映的仙光实业公司工作量（四川四建公司对此也是予以确认的）为基础进行。四川四建公司所主张的按其提供的《安装工程清包工施工协议书》和施工蓝图为依据进行结算的意见，因缺乏合同依据及该协议书文本及施工蓝图存在问题，不予采纳。
　　双方之间的结算金额本应直接采用月结算表中四川四建公司默认的数额，但由于结算表涉及违约金的计算，而四川四建公司庭审中提出了违约金过高，要求予以调整的请求，故需要对违约金进行审核，以确定是否过高及应否调整。因仙光实业公司的月结算表中违约金的计算方法不清，审价单位也确认仙光实业公司套用定额部分存在错误，且未明确区分违约金与其他费用，因此，仙光实业公司所提交的包括违约金在内的月结算表的结算金额不能作为双方之间结算工程款的最终依据，但月结算表中结算金额所涉及的费用应作为双方结算的范围，通过审价，重新进行费用核算，将违约金与其他费用进行区分。故最终以审价结论中所确定的无争议金额（依据每月签订的工作量）1,949,586元作为仙光实业公司向四川四建公司结算安装工程款的组成部分，而有争议的金额6,912,372.10元，则要作具体分析。
　　上述6,912,372.10元争议金额中除违约金以外的费用2,170,794.10元，主要涉及交通费、房租费、误工费、劳保用品费用、赔偿损失费、开办费、返工费等诸多项目，其中第10项“人工降效1/4”费用86,619元、第16项中的“自动消防工程增加收取费用”4,906.50元、第24项“大面积返工”费用90,000元，均未计算进提交给四川四建公司的月结算表中，不属于月结算表所涉及的费用，表明仙光实业公司在提交结算表时未向四川四建公司主张过该三项费用，则不能适用《安装工程清包工施工协议书》的默认条款，不能视为四川四建公司对该三项费用予以了默认，现四川四建公司对该三项费用不予认可，故该三项费用所对应的金额181,525.50元难以认定，不应计入四川四建公司应向仙光实业公司支付的款项中。
　　至于2,170,794.10元费用扣除上述181,525.50元费用后剩余1,989,268.60元费用反映在仙光实业公司提交月结算表中，而四川四建公司未能在约定的异议期内提出过任何异议，且费用均不属于四川四建公司庭审中提出的违约金范围，不存在过高及需调整的问题，故应视为四川四建公司对上述费用予以认可，该1,989,268.60元应计入工程款中。争议的金额6,912,372.10元余下的为违约金4,741,578元，其主要构成部分争议项目第9项4,319,193元系按每月15%计取所得，该4,741,578元虽因四川四建公司在工作联系备忘录上盖章并签收，双方约定过施工期间发生的违约金计入月结算表中，并同时执行结算，且四川四建公司未对包括违约金在内的月结算表的金额在约定的异议期内提出过异议等因素，而应被视为四川四建公司予以默认，但由于四川四建公司在审理期间提出了违约金过高，要求予以调整的请求，故经过对违约金产生的原因及构成内容进行审核，并综合考虑劳务分包的清包工施工性质，双方盖章确认的每月完成的工作量所对应的金额仅为1,949,586元，施工期自1996年5月至1998年1月仅一年半多的时间，已确定工程款以外仙光实业公司主张的交通费、房租费、误工费、劳保用品费用、赔偿损失费、开办费、返工费等诸多项目费用1,989,268.60元应计入工程款项等因素，认定4,741,578元的违约金比例确属过高，酌定调整为80万元，该80万元应计入本案的安装工程款中。仙光实业公司对审价单位按仙光实业公司提供的施工合同、月结算表及工作联系备忘录所得出的结论所提的漏算及少算费用的意见，经审查并结合审价单位的当庭陈述，认定不能成立；四川四建公司对按仙光实业公司提供的施工合同、月结算表及工作联系备忘录所得的结论中有争议的6,912,372.10元全部不予认可的意见，经查与事实不符，也不予采纳；但四川四建公司有关如果存在违约金，则过高的意见成立。
　　故涉案工程仙光实业公司应得款项组成为：1,949,586元+1,989,268.60元+800,000元=4,738,854.60元。
　　关于四川四建公司的已付款，双方均确认无争议的为1,512,374.40元，其中包括双方已经结算完毕的371,349.66元，由于该款仙光实业公司确认不在诉讼涉及的20份结算表所对应的工程款项中，故仙光实业公司诉请范围无争议的已付款为1,141,024.74元。争议的已收款14万元中10万元的远期支票，在双方就该10万元款项支付与否争执不下时，应由四川四建公司进一步举证证明其确已将10万元支付予仙光实业公司，现其未能举证证明该10万元已支付，且其辩称没有任何依据，故应认定上述10万元支票所对应的款项四川四建公司未实际支付。至于争议的4万元，经核查，仙光实业公司所述与事实相符，该4万元已经包括在前述的1,141,024.74元中。因此，本案四川四建公司已支付仙光实业公司的工程款为1,141,024.74元。
　　综上，本案所涉工程仙光实业公司应得款项为4,738,854.60元，减去四川四建公司的已付款金额1,141,024.74元，尚欠3,597,829.86元四川四建公司应支付给仙光实业公司。
　　四川四建公司应否支付欠付款的利息问题。首先，利息计算标准应如何确定。由于仙光实业公司在“编制说明”中提及的万分之四的利息标准双方在《安装工程清包工施工协议书》中并未约定过，且该利息标准内容也不属于双方约定的月结算表及工作联系备忘录应包括的内容，故四川四建公司在签收1998年1月的结算表后因没有在异议期内提出异议而视为默认该月结算表的金额，但并不能就此认定四川四建公司对其中的“编制说明”中提及的利息标准条款予以默认，仅能认定为仙光实业公司方的单方意思表示，在未得到四川四建公司明确的认可之前，依法不发生法律效力。在双方就利率标准没有明确约定的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，欠付款的利息计算标准应参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。其次，四川四建公司欠付款的利息计算本金如何确定。上述认定的四川四建公司欠付款3,597,829.86元系由安装工程款、施工中发生的违约金以及包括施工中发生的交通费、房租费、误工费等组成，由于双方的《安装工程清包工施工协议书》未约定欠款的利息问题，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只规定了欠付工程款需支付相应的利息，故在法律法规及司法解释等均没有规定的情况下，四川四建公司欠付款中工程款以外的包括违约金在内的款项不应计算利息，工程款则应依法计取利息。上述认定的安装工程款为1,949,586元，扣除已付款1,141,024.74元应作为工程款，故四川四建公司欠付的工程款金额为808,561.26元。再次，四川四建公司欠付的808,561.26元工程款利息计算的起止时间节点如何确定。仙光实业公司向四川四建公司提交的最后一份月结算表为1998年1月份，现仙光实业公司主张利息的起算点为1998年9月1日，该时间节点距仙光实业公司完工的月份1998年1月已有7、8个月之久，此时仙光实业公司早已完成安装施工任务，故仙光实业公司主张利息起算自1998年9月1日始至判决生效之日止的意见，在合理范围之内，应予采纳。
　　涉案的编号为NO.0027095的《收据》能否作为双方工程款的结算依据问题。首先，该《收据》中文字部分形成时间是否有先后顺序。仙光实业公司认为该《收据》双方均盖有各自的财务专用章，内容为一次形成，备忘尚欠结算款的金额与汇总月结算表的金额减去四川四建公司已付款后的金额相符，表明双方就四川四建公司欠付款项达成了意思一致。四川四建公司则对该《收据》中有关备忘结算款7,750,835.87元部分的文字内容存有质疑，认为与其他部分的文字内容不是一次性书写所成，属于事后添加，因而是不真实和无效的。鉴定单位根据三种方法,认定该《收据》上内容字迹“梧桐花园结算款96年7月4,000元……交款人承诺即时付清。”与日期字迹“99127”、人民币（大写）字迹“肆仟捌佰捌拾陆元壹角叁分”、金额字迹“￥4,886.13”不是一次性书写形成且前者应形成在后者之后。仙光实业公司的说法与鉴定结果不符，四川四建公司的上述质疑则得到了鉴定结论的部分印证。仙光实业公司现不能提供充分的证据对鉴定单位根据三种方法判定《收据》中备忘部分是形成在“99127”、“肆仟捌佰捌拾陆元壹角叁分”、“￥4,886.13”等文字内容之后的鉴定结论加以否定，其关于备忘部分与其他部分一次形成的意见与鉴定结论不符，有关“鉴定虽然仅对盖章的数字进行了确认，但也可视为对全部的内容进行了确认”的辩驳理由，也不足以采信，故采信鉴定单位对上述《收据》有关备忘事项文字内容部分后于字迹“肆仟捌佰捌拾陆元壹角叁分”、金额字迹“￥4,886.13”等文字部分形成的结论。其次，该《收据》是否符合结算惯例。从该《收据》的形式看，其中在写明收到四川四建公司“肆仟捌佰捌拾陆元壹角叁分”的款项之外，还用小于前述大写数字文字部分的字体备忘了双方工程款项的结算内容，印文为双方各自的财务专用章所盖，代表双方签字的为仙光实业公司方的毛忠诚和四川四建公司方上海公司安装分公司财务负责人华一清，故该《收据》所反映的仙光实业公司以在收款收据中备忘的形式，与四川四建公司上海公司安装分公司的财务负责人进行工程总款项结算，并通过加盖各自财务专用章予以确认的结算方式，与通常结算惯例不符，且华一清作为仙光实业公司方的证人在庭审作证时也表示：“我只对金额栏内的4,000多元负责”。因此，涉案的编号为NO.0027095《收据》中备忘结算款的文字内容真实性无法得到确认，难以认定关于结算款文字内容是双方的真实意思表示。综合以上情况，认定该《收据》不能作为双方工程款项的结算依据。退一步说，即使该《收据》中的全部文字内容是一次书写形成，并为双方盖章确认，但基于前面第三部分中论述的原因，该《收据》因备忘的欠付结算款中包含违约金，仍不能作为双方结算的依据。
　　关于工程造价审价及对上述《收据》的鉴定程序是否存在违法之处的问题。工程造价司法审价属于造价咨询，不属于司法鉴定的范围，应四川四建公司的申请，依法通过上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司对涉案的工程中仙光实业公司诉请的工作范围进行司法审价，审价单位接受委托后，在长达一年半的时间里，就各自坚持的审价方式组织双方多次进行数据核对，并根据双方对报告的质证意见进行相应的修改和回复。审价报告的最终结论由具有资质的一名造价师审核，并加盖审价单位的印章予以确认。审价结论通过法庭审理也得到了充分的质证。整个审价过程程序合法，操作规范，对涉及法律适用的争议问题和费用言明由法院依法判定，故结论客观公正，可以作为确定仙光实业公司、四川四建公司之间结算工程款的依据，不存在四川四建公司所述的因仅有一名有资质的人员审核而程序存在不当的问题。对编号为NO.0027095《收据》印文真伪、朱墨时序及文件形成时间鉴定是应四川四建公司的申请进行，鉴定单位的选定是因双方就鉴定单位的选定不能达成一致意见而依职权确定，鉴定单位的鉴定人员依据操作规范，依法作出鉴定结论，并就鉴定的过程及结论的依据出庭接受了双方的质证和法庭的询问。因此，关于该《收据》的鉴定过程程序合法，结论也客观公正。
　　另外，仙光实业公司提出的其因聘请律师而产生的律师费等费用要求由四川四建公司承担的意见，因缺乏相应的依据，不予支持。
　　综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）款、第七十条第（一）款、第七十一条、第七十五条、第七十六条之规定，原审法院于2010年7月19日作出如下判决：一、被告四川省第四建筑工程公司应于判决生效之日起十日内支付原告四川省德阳市仙光实业有限公司人民币3,597,829.86元；二、被告四川省第四建筑工程公司应于判决生效之日起十日内支付原告四川省德阳市仙光实业有限公司以未付工程款人民币808,561.26元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息（自1998年9月1日起至判决生效之日止）；三、驳回原告四川省德阳市仙光实业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币121,099元，由原告司四川省德阳市仙光实业有限公司负担87,499元，被告四川省第四建筑工程公司负担33,600元。安装工程造价咨询费人民币90,400元，由原告四川省德阳市仙光实业有限公司负担66,000元，被告四川省第四建筑工程公司负担24,400元。司法鉴定费人民币135,000元，由原告四川省德阳市仙光实业有限公司负担67,500元，被告四川省第四建筑工程公司负担67,500元。
　　判决后，仙光实业公司不服提出上诉:1、一审法院采信四川四建公司申请的咨询报告作为双方结算工程款的依据，与双方协议书约定，以及部分实际履行“月结算表”内容的事实相矛盾。一审法院根据四川四建公司的口头异议即对“收据（备忘录）”进行鉴定，进而否认该证据效力是错误的。该证据与“月结算表”互为印证，是双方对工程款结算金额的真实意思。2、一审法院认定15％违约金过高且未在“月结算表”中区分，不符合事实。根据双方协议书第7条约定，守约方向违约方追收合同总价20％的违约金。之后双方达成工作联席备忘录，明确每月所欠的工程款和应预支50％的部分，按每月15％追收违约金。仙光实业公司据此将违约金列项计入“月结算表”且经四川四建公司确认。四川四建公司口头提出违约金过高，一审法院即予以调整纵容了该公司恶意拖欠工程款的逃避法律责任的行为。涉案工程之协议书签订和履行均在《中华人民共和国合同法》生效之前，一审法院适用合同法对违约金进行调整显然适用法律错误。据此要求撤销一审判决，改判四川四建公司向其支付工程结算欠款合计7,750,835.87元，并赔偿未付价款的利息损失，按照每日万分之四计自1998年9月1日起至判决生效之日止。
　　四川四建公司辩称，不同意仙光实业公司的上诉意见。针对上述问题其亦提出了上诉请求。四川四建公司上诉称：1、一审法院认定“以仙光实业公司提供的《安装工程清包工施工协议书》为据，且其公司李忠立添加的部分确认为其公司所为”是完全错误的。协议书中添加部分并非李忠立所写，指印亦非李忠立本人，且李忠立不能代表四川四建公司。2、一审法院认定涉案协议书有效是错误的。从协议书约定内容和实际履行情况分析，该协议系分包工程性质而非劳务分包合同。依据《经济合同法》规定，仙光实业公司既没有建筑企业施工资质，亦违反经营范围的规定，应属于无效合同。一审法院认定协议书系劳务分包没有事实依据，适用《合同法》认定协议有效系适用法律错误。3、一审法院关于四川四建公司与仙光实业公司之间结算方式及结果认定错误。根据双方协议书约定，默认条款仅限于工程量，而非仙光实业公司单方面制作的工程表，且该工程表的形式和内容均缺乏真实性，不能作为结算依据。另外审价单位程序违法，其鉴定结论不能作为计算工程款依据。为及时解决纠纷，其公司同意如果认定以其公司提供的合同为依据，且为有效的劳务分包合同，则工程款应为1,181,100元。4、一审法院认定已付工程款错误。仙光实业公司业经确认收到1,462,374.40元，但又主张扣除1997年2月和3月付款缺乏事实依据。四川四建公司所付款项均为工程款，从未指明付款用途，不可能单独结算上述时间的工程款。三张银行支票涉及10万元经仙光实业公司背书，说明已经收到，至于是否承兑系另外的关系。1997年9月11日银行支票4万元不应计入双方已经确认的已付款中，系另行支付的款项。编号为424676收据5万元仙光实业公司当庭确认收到，故应计入已付款范围中。5、一审法院酌定违约金80万元支持仙光实业公司主张的部分违约金缺乏事实及法律依据。协议书约定的违约金是针对毁约行为而言，并非迟延履行违约金。实际上也未发生根本违约的事实，不适用约定条款。迟延履行的违约金双方没有约定，仙光实业公司主张15%的数额缺乏事实依据。即使被认定存在约定，也因该约定违反“最多按人民银行公布的基准贷款利率计算”违约金的法律法规规定而无效。6、一审法院判决支持欠付工程款的利息缺乏事实及法律依据。仙光实业公司在工程完工后拒绝办理结算，后果应由其自行负责。系争工程一直未办理结算，工程款无法确定何来计算利息的依据。故认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法驳回仙光实业公司的诉请。
　　仙光实业公司辩称，协议书名称和内容，均表明该协议书是劳务分包性质，且不违背当时的法律规定。一审法院认定其公司提供的《安装工程清包工协议书》有效是符合客观事实和法律规定的。工程审价系由四川四建公司申请，现又否定审价结论，目的是恶意拖欠工程款。事实上系争工程无需审价，应以双方在施工期间核定确认的《工程月结算表》为准。协议书对违约金有明确约定，计算方式在联系备忘录中已经调整，亦得到对方确认，理应全额支付。请求依法驳回四川四建公司的上诉请求。
　　经查原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院就双方争议的问题逐项阐述如下：
　　第一、关于结算工程款依据的协议文本确定问题。
　　从证据的形式要件分析，四川四建公司提供的协议文本系复印件，又无其他证据佐证其真实性，且仙光实业公司不予认可。鉴此，一审法院认定该协议文本不具有证据效力于法有据。仙光实业公司提供的协议文本虽然是原件，但存在签订之后添加部分内容之情形。四川四建公司对原协议更改、添加部分提出异议，并提出对更改、添加部分的形成时间进行司法鉴定的申请。对此，本院认为，如果按照四川四建公司的申请进行鉴定，仅仅涉及添加协议行为这一事实发生的时间，不涉及真实与否的结论。由于无论行为发生时间在先或在后，添加部分的真实性均无法否认，况且仙光实业公司并不否认协议中的添加部分是在协议书签订之后形成，所以一审法院未予以鉴定亦无不可。四川四建公司虽然亦对更改、添加协议行为的真实性提出异议，但最终未能提供相应的证据予以佐证。故仙光实业公司提供的协议书的真实性本院予以认定。但原协议中更改、添加部分对四川四建公司是否具有约束力，是否产生法律效力，则应从行为人李忠立是否具有代理权予以考察。
　　系争协议中双方没有约定项目负责人，双方亦未提供事实上受托履行职务行为的固定人员情况。更改、添加协议部分的签字人李忠立未经授权，其不具有代表四川四建公司的代理权。在未经授权的情况下，仙光实业公司是否有理由相信李忠立能够代表四川四建公司行使职务行为。依照法律规定，有理由相信是指相对人对行为人的行为善意地认为其能够代表他人，具有他人的代理权。根据本案现有证据如“工程月结算表”上签收人的签名或支付凭证等显示，在仙光实业公司与四川四建公司的施工往来中，李忠立从未作为四川四建公司的代表履行过任何与工程相关的行为。另外仙光实业公司提供的另案诉讼中李忠立代表四川四建公司与其签订的协议证据显示，李忠立代表四川四建公司履行职务行为亦是在对本案系争协议更改、添加之后，故仙光实业公司认为李忠立能够代表四川四建公司缺乏事实依据，李忠立对涉案协议的添加或变更部分内容的行为对四川四建公司不具有约束力，依法应由其自行承担相应法律后果。
　　综上，由仙光实业公司提供的未经更改、添加的《安装工程清包工施工协议书》是双方真实意思的表示，应该作为履行和结算工程款的依据。
　　第二、关于系争协议的性质和效力问题。
　　本案系争协议书签订于1996年4月7日，履行期限至1998年，系《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）实施之前成立的合同，判断其性质和效力依法适用当时的法律。
　　一审法院根据协议书约定的内容，认定系争协议为劳务分包性质的合同有事实依据，本院表示认同。
　　本案中涉及的劳务合同，只是将劳务活动从复杂的建设工程总包、分包工程中剥离出来，其本质还是发包人与承包人之间的建设施工合同的性质，劳务承包企业的性质还是建筑业企业性质，依法应由相关建筑法律、法规调整。仙光实业公司于2006年5月31日取得相关资质证书，而在其与四川四建公司签订、履行本案系争协议书时，尚不具备建筑业企业资质或相关等级。仙光实业公司在不具备任何建设工程施工资质的情况下与他人签订施工协议，依照当时法律规定，该协议应为无效协议。
　　依据《合同法》解释(一)规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时法律无效而适用合同法有效的应适用合同法。但《合同法》以及最高法院的司法解释均有明确规定，禁止将工程分包给不具有资质条件的单位，承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同为无效合同。可见，依照《合同法》系争协议亦违反了法律禁止性规定，亦为无效协议。
　　综上，仙光实业公司与四川四建公司签订的《安装工程清包工施工协议书》为无效合同。导致无效的责任系双方过错所致，因此产生的后果各方应自行承担相应责任。鉴此，仙光实业公司有关违约金的诉讼请求本院无法支持。
　　第三、关于已付工程款数额的确定问题。
　　一审诉讼中双方对四川四建公司已经支付的1,512,374.40元钱款数额无异议。但对该钱款的用途双方并未明确约定，现亦无证据表明该钱款系付款人支付某个阶段的工程款。一审法院根据仙光实业公司自行出具的“收据”认为其中1997年2、3月工程款双方已经结算完毕，并在该钱款中予以扣除371,349.66元，在付款人否认单独结算1997年2、3月工程款的情况下，一审法院的上述认定缺乏事实依据，本院予以更正。鉴此本院对双方已确认的已付款金额1,512,374.40元予以确认。
　　另，涉及10万元的三张银行支票，一审法院根据证据规则认定未实际支付并无不当；1997年9月11日银行支票4万元，仙光实业公司自认已经计入已收到的已付款中，且提供对应的收据凭证，据此一审法院认定不应重复计算依法有据；编号为424676收据5万元，四川四建公司不能说明该款不包括在仙光实业公司自认的已付款中，故不应作为已付款重复计算。
　　综上，本院确认四川四建公司已付工程款数额为1,512,374.40元。
　　第四、关于工程造价的确定问题。
　　1、一审法院根据司法鉴定结论以及工程款结算的通常惯例为据认定，编号为0027065《收据》中有关备忘结算款的文字内容真实性无法确认，亦无法确认是双方的真实意思表示，该《收据》不能作为双方工程款结算的依据有事实依据，与法不悖。
　　2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，“合同无效，但工程验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款”，本案当事人协议书中的“默认条款”系双方结算工程量的依据，故应依法参照执行。一审法院认定“双方结算应以月结算表所反映的仙光实业公司的工作量为基础进行”符合双方结算的约定，但由于仙光实业公司据“安装工程月结算表”计算的工程价款其中包括违约金金额，且计算方式不清，无法迳行与工程款划分，所以一审法院根据当事人申请委托司法审价，重新进行费用核算，将违约金与其他费用进行区分并无不当，本院予以确认。
　　3、根据《工程造价咨询企业管理办法》以及《注册工程造价工程师管理办法》的规定，一审的审价结论由注册工程师签字盖章，符合上述规定。在二审中，审价单位增加了一名注册工程师审核并签字盖章，确保了审价结论的专业、客观和公正，程序并无不当。
　　4、鉴于双方未能提出实质性的反驳意见，本院对一审法院已经审定并经认定的工程款予以确认，即不包括1997年2、3月的工程造价为工程价款1,949,586元，及交通、房租、误工、劳保用品、赔偿损失、开办、返工费等费用1,989,268.60元。
　　关于1997年2、3月份的工程款问题，仙光实业公司表示如“1997年2、3月工程款已经结算完毕，且对1997年2、3月的工程量不再主张工程款”观点不能成立，其在一审已经提供了相关材料，请求法院按照1997年2、3月的工程月结算表确定工程款，不应再予以审价。
　　对此本院认为，不宜以“安装工程月结算表”迳行作为工程款结算依据的理由此前已经阐述，不再赘述。经审价单位补充审价，结论为1997年2、3月工程量，双方无争议工程造价为150,950元，争议造价243,583.6元，其中违约金119,256.2元，此外还有1、劳保用品、安全施工设施和工具7,816.4元、2、双线切割后剔槽配管55,511元、3、工效发挥下降四分之一35,103元、4、刨沟25,897元。对于争议造价的第3项，由于未计入工程月结算表中，故不适用系争协议默认条款约定，在四川四建公司不予认可的情况下，本院无法认定该项工程价款。第1、2、4项，本院认为，依据系争协议关于确认工程量的条款约定，在约定的异议期内未提出任何异议，则视为默认施工方提交的工程量，故对上述审定的合计造价89,224.4元予以认定。加之双方无争议工程造价，本院认定1997年2、3月工程总造价为240,174.4元。
　　综合一、二审对审价结论的认定，仙光实业公司施工工程总造价为4,179,029（1,949,586＋1,989,268.60＋240,174.4）元。扣除四川四建公司已付工程款1,512,374.4元，四川四建公司应付款为2,666,654.6元。
　　第五、关于欠付款的利息标准，起算时间以及本金金额确定的问题。
　　在系争协议书中，双方对于迟延支付月工程款的后果未作约定，仙光实业公司提供1998年5月12日“安装工程月结算表－编制说明”，据此以每天万分之四利率标准要求四川四建公司支付尚欠工程款利息。本院认为，四川四建公司仅在收表人处签章，未经双方协商一致，只是仙光实业公司的单方意思表示，不能作为其主张逾期付款利息、利率标准的依据。依照法律规定，利息作为工程款的法定孳息依法自应当支付工程款日起计，利率没有约定的参照中国人民银行公布的贷款利率计算。一审法院关于利率与起算利息期间的认定符合法律规定，本院予以维持。
　　关于计算欠付款利息的本金确定问题，一审法院在判决中对工程款性质的欠付款需支付利息的理由业已详尽阐述，本院表示认同。因二审中调整了工程造价，故相应的工程款本金亦应予以调整。根据补充审价结论，本院确认四川四建公司欠付款中属于工程款性质的款项金额为669,569.6（1,949,586＋150,950＋55,511＋25,897－1,512,374.4）元。
　　据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（三）项之规定，判决如下：
　　一、维持上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民（二）民初字第149号民事判决第三项；
　　二、变更上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民（二）民初字第149号民事判决第一项为：四川省第四建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付四川省德阳市仙光实业有限公司人民币2,666,654.6元；
　　三、变更上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民（二）民初字第149号民事判决第二项为：四川省第四建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付四川省德阳市仙光实业有限公司以未付工程款人民币669,569.6元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息（自1998年9月1日起至本判决生效之日止）。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费人民币121,099元，由四川省德阳市仙光实业有限公司承担79,925元，四川省第四建筑工程公司承担41,174元。造价咨询费及司法鉴定费按照一审法院判决执行。二审案件受理费人民币75,606.6元，由四川省德阳市仙光实业有限公司承担48,919.65元，四川省第四建筑工程公司承担26,686.95元。
　　本判决为终审判决。

审 判 长 张 洁
审 判 员 马 红
代理审判员 赵 超
二〇一一年十一月十七日
书 记 员 徐伯亨