牛琳欣与衡阳相邻关系纠纷一案

河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2011）郑民二终字第584号
上诉人（原审被告）牛琳欣委托代理人蔺郑平，河南秉义律师事务所律师。
委托代理人李宝智
被上诉人（原审原告）衡阳
委托代理人刘晓
上诉人牛琳欣与被上诉人衡阳相邻关系纠纷一案，衡阳于2010年8月24日向郑州市二七区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告限期对自家房屋的漏水点进行维修，以排除对原告生活的妨碍；2、被告赔偿因漏水给原告造成的经济损失5000元；3、诉讼费用由被告承担。郑州市二七区人民法院于2011年1月11日作出（2010）二七民一初字第2868号民事判决。牛琳欣不服原判，于2011年1月23日提起上诉，本院于2011年3月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告系相邻关系，原告住三楼，被告住四楼。2009年冬，原告发现自家的屋顶出现漏水，房屋的屋顶与墙体大面积脱落和霉变。原告多次要求被告找到漏水点，阻止继续漏水，且对原告的房屋进行维修，同时小区的物业公司及其辖区的社区，也多次给予协调处理，但最终协商未果，故诉至法院。该案在审理过程中依据原告的申请，委托河南亚太联华资产评估有限公司对原告房屋因维修费用及其损失作出鉴定，结论为所鉴定资产直接损失价值为3583元。
原审法院认为，侵害他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿，给他人造成损失的应当赔偿受害人因此造成的损失。该案被告虽然不是郑州市二七区兴华南街99号院8号楼31号房产所有权人，但从长江路办事处五号街坊社区人民调解委员会出具的证明可以看出，被告在使用房屋过程中，因使用暖气管道，对其楼下的原告房屋造成损害，应当赔偿原告的经济损失。故原告诉讼请求的合理部分该院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决：被告牛琳欣于判决书生效之日起十日内赔偿原告衡阳经济损失3583元。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元、鉴定费5000元，由被告负担。
牛琳欣上诉称，上诉人牛琳欣不是涉诉房屋的所有权人，也不是责任人和管理人。原审判决上诉人承担责任实属不当。上诉人与房主有亲情关系，是临时借住在该房屋内，为给房主分忧，帮助性的参加了渗水点的查找和处理。在找到渗水原因后，原审法院明知上诉人明确表示愿意完全修复，不同意鉴定，仍然同意了被上诉人的鉴定申请，人为的扩大了损失后果。一审法院同意鉴定及所判鉴定费用的承担，明显违背了我国民法通则有关侵权责任的承担方式和顺序。对此人为增加扩大的损失即鉴定费，依实据法应该由被上诉人负担。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉或将此案发还重审或改判上诉人代替房屋所有权人承担对被上诉人的房屋渗水的修复责任，而不承担被上诉人人为不当扩大的房屋鉴定费损失。
衡阳答辩称，上诉人虽然不是涉诉房屋的所有权人，但其是该房屋的实际占有人，是实际使用权人，作为使用权人在使用房屋期间给他人造成损害的依法应当赔偿。鉴定费的出现，并非被上诉人故意的结果，而是在原审法院多次组织协调未果的情况下，依照法律规定行使的正当权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
二审中,上诉人牛琳欣向本院提交如下证据：1、郑州市人文物业管理服务有限公司锦绣江南管理处证明一份，证明上诉人主动表示给被上诉人进行维修，维修费用由上诉人承担；2、2011年1月11日询问笔录、2010年9月22日及9月25日牛琳欣自述材料两份，均系复印件。
被上诉人衡阳的质证意见为：第一组证据恰恰印证了被上诉人房屋损害是由上诉人造成的，双方对赔偿没有达成一致意见。第二组证据中，牛琳欣的自述材料不能作为新的证据，原审时也没有见过，也反映出两个问题，一是漏水原因的发现，二是鉴定的必要性；询问笔录并未被原审法院作为证据采纳到判决书中。
本院经审理查明，上诉人牛琳欣所居住的房产登记在黄烁名下，黄烁系上诉人牛琳欣的女儿。2011年5月26日，河南亚太联华资产评估有限公司对本案的鉴定费用进行了结算并出具发票，经结算本案的鉴定费为3000元，多余的费用2000元已退给被上诉人衡阳。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，有关上诉人牛琳欣是否应当承担赔偿责任的问题，上诉人牛琳欣与房屋所有权人黄烁系母女关系，在双方当事人协商的整个过程中均是上诉人牛琳欣出面处理，且原审法院对上诉人牛琳欣在该房屋内居住的事实予以了核实，因此可以认定上诉人牛琳欣系该房屋的实际使用人，上诉人牛琳欣作为使用人应当承担赔偿责任。
有关鉴定费用由谁负担的问题，被上诉人衡阳的诉讼主张是赔偿损失，并提供了房屋维修费用的造价单，但上诉人牛琳欣不予认可；上诉人牛琳欣虽同意为被上诉人衡阳修复房屋，但双方亦未能达成一致意见，很显然双方当事人的意见分歧很大。上诉人牛琳欣认为原审判决违背了民法通则有关侵权责任的承担方式和顺序的规定。根据民法通则和侵权责任法的相关规定，侵权责任承担方式的选择适用并无先后顺序的要求，因此上诉人牛琳欣的该上诉理由不能成立。基于损害事实的客观存在和双方当事人争议较大的客观情况，为最大限度的保护受害人的合法权益，必须由权威的鉴定部门通过鉴定对损失数额予以确定，因此，原审法院准予被上诉人衡阳的鉴定申请并无不当。被上诉人衡阳之所以申请鉴定，是基于损害事实的客观存在，即无损害事实则无鉴定，鉴定费用是基于损害事实产生的，因此，鉴定费用理应由上诉人牛琳欣负担。
另，因二审中鉴定费的数额有变更，故本院予以纠正。
综上，上诉人牛琳欣的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，鉴定费3000元，共计3100元由上诉人牛琳欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建亭
审 判 员 吴雪贤
代理审判员 扈孝勇

二Ｏ一一年六月七日

代理书记员 范佩娜