甘肃省庆阳市中级人民法院

刑事裁定书



(2011)庆刑终字第3号



抗诉机关镇原县人民检察院。

原审被告人姚旺川，又名姚德宝，男，汉族，生于1970年4月12日，小学文化，农民，镇原县三岔镇大塬村人，暂住庆阳市西峰区显胜乡双桐村新庄村民小组。2008年11月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月21日释放，12月22日被监视居住，12月23日被取保候审。 2010年5月11日被逮捕。现羁押于镇原县看守所。

原审被告人姚望君，又名姚宝生、姚园，男，汉族，生于1978年3月3日，小学文化，农民，住环县演武乡走马硷村。2009年11月3日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于镇原县看守所。

原审被告人张金红，又名张学红、张红红，女，汉族，生于1988年11月5日，农民，环县天池乡城子村人，暂住庆阳市西峰区显胜乡双桐村。2008年11月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月11日被取保候审， 2010年5月11日被逮捕，因怀孕当日被取保候审。

原审被告人姚正军，男，汉族，生于1954年1月11日，小学文化，农民，住镇原县三岔镇大塬村。2008年11月21日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月8日被取保候审。

镇原县人民法院审理镇原县人民检察院指控原审被告人姚旺川犯贩卖、运输、制造毒品罪，原审被告人姚望君犯运输、制造毒品罪，原审被告人张金红犯贩卖毒品罪，原审被告人姚正军犯窝藏毒品罪一案，于2010年9月20日作出(2010)镇刑初字第58号刑事判决，镇原县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，庆阳市人民检察院指派检察员李海英出庭履行职务，原审被告人姚旺川、姚望君、张金红、姚正军到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定， 2008年农历2月份，被告人姚旺川经环县一姓“魏”人(名称不详)介绍，与被告人姚望君预谋后，为获取高额报酬，决定种植毒品原植物大麻，后从姓“魏”人处无偿取得大麻种子，在其各自所在村共种植大麻28亩。同年8月，被告人姚旺川、姚望君将姚望君所在村境内共同种植的23亩大麻收割，运至被告人姚望君家，按照姓“魏”人的要求晾晒、拌打；同时被告人姚旺川将其村境内个人种植的5亩大麻收割后，经与被告人姚正军协商同意，运至被告人姚正军居住的佟渠林场晾晒、拌打。后被告人姚旺川、姚望君将拌打后收集的大麻叶、大麻籽及壳混装运至庆城县太白梁乡庙山村柳怀刘家，在姓“魏”人示范、要求和指导下，对大麻叶、大麻籽及壳混合物经加湿、槌打、过筛等工序后，分离出大麻籽及用大麻植株部分压制而成的粉末状物，并按每袋一公斤重量分装成50塑料袋。被告人姚旺川、姚望君将50袋运至庆阳市西峰区显胜乡双桐村姚旺川住处欲让姓“魏”人回收，后因价格未协商一致，出售未果。被告人姚望君遂将其分得的16袋带回家中藏匿。被告人姚旺川将分得的34袋藏匿在双桐村王小虎家柴房内，后请求刘东平为其寻找买受人。2008年11月18日，刘东平将买受人介绍至被告人姚旺川居住地，因被告人姚旺川惧怕未能进行交易；与被告人姚旺川同居的被告人张金红得知被告人姚旺川种植大麻并欲出售的事实。次日，被告人姚旺川再次应刘东平之约，与被告人张金红携带1袋前往肖金，与化装成毒品买受人的公安侦查人员完成交易后，即被当场抓获，其藏匿的其余33袋也被查获。被告人姚望君闻讯潜逃，后委托他人将其藏匿的的16袋上交公安机关。

据上事实，原审法院审理认为被告人姚旺川、姚望君为获取非法利益，违犯国家对毒品原植物种植的管理规定，非法种植毒品原植物大麻，且数量较大，其行为已触犯刑律，构成非法种植毒品原植物罪。在共同犯罪中，被告人姚旺川起了主要作用，系主犯；被告人姚望君起了辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人张金红辅助被告人姚旺川犯罪，其行为构成非法种植毒品原植物罪，但其犯罪情节轻微，且系从犯，可免予刑事处罚；被告人姚正军明知大麻系毒品的情况下，为被告人姚旺川种植的毒品原植物提供晾晒、拌打场所，客观上辅助了非法种植毒品原植物，其行为亦构成非法种植毒品原植物罪，但犯罪情节轻微，亦可免予刑事处罚。对被告人姚旺川依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款，对被告人姚望君依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款、第二十五条、第二十七条，对被告人张金红、姚正军依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第一款、第三十七条之规定，判决，被告人姚旺川犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。被告人姚望君犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。被告人张金红犯非法种植毒品原植物罪，免予刑事处罚。被告人姚正军犯非法种植毒品原植物罪，免予刑事处罚。

镇原县人民检察院抗诉提出，1、原判对被告人姚旺川、姚望君用其种植的大麻原植物加工的50公斤物品是否系毒品大麻脂未作认定错误。2、被告人姚旺川、姚望君不仅实施了种植毒品原植物大麻的行为，而且将收集的大麻叶、果实、外壳等混合物加水回潮，多次槌打过筛后收集获取用于贩卖的细末状物，二被告人的行为分别构成贩卖、运输、制造毒品罪和运输、制造毒品罪。3、被告人姚正军并未参与种植毒品原植物，而为姚望川种植毒品原植物提供晾晒、拌打场所，对其应以窝藏毒品罪定罪处罚；被告人张金红也未参与种植大麻，而是帮助姚旺川出售少量大麻脂，对其应以贩卖毒品罪定罪处罚。

庆阳市人民检察院认为，原判判处与认定的事实、证据存在重大矛盾，由于定性错误，导致判处不当。以同样事实及理由支持抗诉。

经审理查明，2008年农历2月份，原审被告人姚旺川经环县一姓“魏”人(具体身份不详)介绍种植毒品原植物大麻，并从姓“魏”人处无偿取得大麻种子，经与原审被告人姚望君协商在其各自所在村共种植大麻28亩。同年8月，姚旺川、姚望君将姚望君所在村境内共同种植的23亩大麻收割，运至原审被告人姚望君家晾晒、拌打；姚旺川将其村境内个人种植的5亩大麻收割后，经与原审被告人姚正军协商同意，运至姚正军居住的佟渠林场晾晒、拌打。被告人姚旺川、姚望君将拌打后收集的大麻叶、大麻籽及壳混装运至庆城县太白梁乡庙山村柳怀刘家，在姓“魏”人示范、要求和指导下，对大麻叶、大麻籽及壳混合物经加湿、槌打、过筛等工序分离出大麻籽，获取过筛后所得的粉末状物质，并按每袋一公斤重量分装成50塑料袋。原审被告人姚旺川、姚望君将50袋粉末状物质运至庆阳市西峰区肖金镇双桐村姚旺川住处欲让姓“魏”人回收，后因价格未协商一致，出售未果。姚望君遂将其分得的16袋带回家中藏匿。姚旺川将分得的34袋藏匿在双桐村一柴房内，后托刘东平帮其寻求出售。2008年11月18日，刘东平带人至姚旺川住处联系购买，因原审被告人姚旺川惧怕而未能交易；与姚旺川同居的原审被告人张金红得知姚旺川种植大量大麻并欲出售的事实后，于次日，伙同姚旺川携带1袋前往肖金街道出售，与化妆成购买人的公安侦查人员完成交易即被当场抓获。藏匿的其余33袋也被查获；原审被告人姚望君闻风后将其分得的16袋粉末状物质委托他人上缴公安机关。破案后，经检验鉴定，从原审被人姚旺川、姚望君处查获用于出售的粉末状物质中均检出四氢大麻酚、大麻酚及大麻二酚成分。

上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：

一、证人曹邦礼、孙虎奎、曹德红、路志明、曹喜龙、曹武祥、姚银学、柳怀刘、刘东平、刘馨的证言，证实原审被告人姚旺川、姚望君通过种植、收割、运输、晾晒、槌打过筛等方式获取用于贩卖的粉末状物的事实经过及姚旺川联系出售和起获赃物情况。

二、大麻烟搜查笔录、扣押清单及拍照，宁夏回族自治区公安厅、公安部鉴定报告分别证实，起获大麻疑似物的现场、数量、外部特征以及从查获疑似物中均检出四氢大麻酚、大麻酚及大麻二酚成分。

三、原审被告人姚旺川、姚望君、姚正军、张金红对其犯罪事实供认，且与以上证据可相互印证。

以上证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。

关于抗诉机关抗诉提出，原判对被告人姚旺川、姚望君用其种植的大麻原植物加工的50公斤物品是否系毒品大麻脂未作认定错误的问题。经查，原审被告人姚旺川、姚望君对所种植的毒品原植物大麻进行槌打、过筛获取的是一种粉末状物质，虽经两级公安鉴定机构鉴定，但对该物质是毒品大麻脂，还是其他类大麻毒品，未做定性分析认定。由此认定涉案物质为毒品大麻脂的在案证据不充分，故原判对被告人获取用于出售的粉末状物质未表述为“毒品大麻脂”并无不当。

关于抗诉机关提出，原判定性错误。被告人姚旺川、姚望君不仅实施了单纯的种植毒品原植物大麻的行为，还将种植的大麻收割后加工成用于贩卖物质，其行为分别构成贩卖、运输、制造毒品罪和运输、制造毒品罪。经查，原审被告人姚旺川、姚望君对大麻叶、大麻籽及壳混合物经加湿、槌打、过筛等工序分离出大麻籽，获取用大麻衣、叶等制成用于贩卖的粉末状物质，但通过上述一系列行为所获取的物质是否为大麻类毒品，以及何种大麻类毒品或毒品半成品，无证据证实。且该行为亦不符合《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于制造毒品的规定精神。故据以认定抗诉所提二被告人的行为构成贩卖、运输、制造毒品罪和运输、制造毒品罪的证据不足，于法不符。

关于抗诉机关提出，被告人张金红、姚正军分别构成贩卖毒品罪和窝藏毒品罪。经查，原审被告人张金红、姚正军虽未与姚旺川共谋种植毒品原植物大麻，但在原审被告人姚旺川非法种植毒品原植物行为的必然延续状态下分别积极参与贩卖和为晾晒、拌打提供隐蔽场所，应以非法种植毒品原植物共犯论处，且由于认定原审被告人姚旺川、姚望君构成贩卖、运输、制造毒品罪的证据不足，于法无据。故作为共同犯罪的张金红、姚正军分别构成贩卖毒品罪和窝藏毒品罪的抗诉理由亦不能成立。

本院认为，原审被告人姚旺川、姚望君为获取非法利益，违犯国家对毒品原植物种植的管理规定，非法种植毒品原植物大麻，且数量较大，其行为构成非法种植毒品原植物罪。原审被告人张金红明知姚旺川实施非法种植毒品原植物的行为后参与协助共同出售，其行为亦构成非法种植毒品原植物罪；原审被告人姚正军明知姚旺川从事种植毒品原植物违法犯罪活动，而为其提供晾晒、拌打场所，其行为亦构成非法种植毒品原植物罪。在共同犯罪中，原审被告人姚旺川起了主要作用，系主犯；姚望君、张金红、姚正军起了次要和辅助作用，均系从犯，依法应对其分别从轻、减轻处罚或免除处罚。原判认定基本事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由及支持抗诉意见均不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项、第一百九十七条之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。





审　判　长　乔国虎

　　　　　　　　　　　　审　判　员　姬凤琴

　　　　　　　　　　　　代理审判员　杨维荣

　　　　　　　　　　　　

二ＯＯ一一年四月七日



　　　　　　　　　　　　书　记　员　陈　媛