上诉人张国政与被上诉人济源市鑫源建安有限公司承揽合同纠纷一案

河南省济源中级人民法院
民事判决书
（2009）济中民三终字第139号
上诉人（原审原告）张国政，男，1974年9月22日生。
委托代理人齐雪迎。
委托代理人孙小梅。
被上诉人（原审被告）济源市鑫源建安有限公司，住所地：济源市屯军居委会。
法定代表人王战波，该公司董事长。
委托代理人赵高科，济源市双桥法律服务所法律工作者。
上诉人张国政与被上诉人济源市鑫源建安有限公司（以下简称鑫源公司）承揽合同纠纷一案，张国政于2008年2月29日向济源市人民法院提起诉讼，请求鑫源公司给付其工程款275881.09元。济源市人民法院于2009年5月4日作出（2008）济民二初字第144号民事判决。张国政不服该判决，向本院提出上诉。本院于2009年7月1日受理该案后，依法组成合议庭于2009年7月16日公开开庭审理了此案，上诉人张国政及其委托代理人齐雪迎、孙小梅、被上诉人鑫源公司的委托代理人赵高科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：鑫源公司将其承包济源日报社公寓楼水暖电工程以包工包料的形式承包给张国政施工。2006年6月30日，张国政与鑫源公司签订《济源日报社公寓楼水电施工目标责任书》，该目标责任书约定：甲方鑫源公司，乙方张国政，乙方负责工程图纸范围内的所有水电安装工程施工。工程从2005年12月1日开工至2006年8月1日完工。工程费用以公司规定及惯例付款方式支付（甲方提成23%），乙方必须依现行国家有关规定对本工程负责保修。本工程价款以水电中标价除去甲方费用后为准。2006年8月13日，张国政与鑫源公司签订的《水暖电中间付款协议》，该协议约定：甲方鑫源公司，乙方张国政，甲乙双方经协商同意，济源日报社公寓楼水暖电由乙方以包工包料的形式承包（见原施工协议），乙方在接本工程前承诺全垫资，即在工程款不到位的情况下保证工程工期和质量，但甲方考虑到和乙方长期合作中建立的友谊关系，仍积极筹集资金帮助乙方解决施工中遇到的困难，以保证工程总体工期。工程施工前期已支付乙方叁万元工程款，现已进入安装阶段，甲方考虑到工程实际进展，经与乙方协商达成以下协议：1、乙方把暖气片进到现场后，甲方支付乙方工程款捌万元，但乙方确保暖气片安装完毕。2、乙方开始穿线时，电料进场后，甲方支付乙方工程款柒万元，乙方保证本楼水暖电工程全部交工。3、剩余工程款待本工程竣工经上级部门验收合格后，甲方付至乙方决算工程款的70-80%。后该工程竣工并经验收合格。经鑫源公司与济源日报社结算，济源日报社公寓楼室内水电暖价格为645356.83元。室外水电暖部分鑫源公司表示与室外土建一块结算，张国政提供加盖鑫源公司公章的预算书价格显示为146214.18元。张国政认可室外水电暖部分鑫源公司垫付路灯费用6000元，材料款64000元。另查明：济源日报社公寓楼室内水电暖预算价格（即中标价）为440105.91元。室外水电暖部分系鑫源公司在施工过程中临时增加工程，未单独结算。因鉴定张国政支出鉴定费5000元。庭审中，张国政称鑫源公司在室外水电暖部分支出费用为灯6000元，无缝钢管及电缆费用64000元。鑫源公司称室外水电暖部分除DN80及DN40发泡材料系张国政购买外，其余材料均系其购买。张国政所施工部分的人工费用及材料费用共计7545.51元。
原审法院认为：张国政与鑫源公司双方对室内水电暖的预算及结算价格本身的数额均无异议，双方争执的是以预算还是以结算价格为基础进行结算。本案中，根据张国政提供的2006年8月13日双方签订的协议中显示“见原施工协议”可以印证在2006年8月13日之前双方签订有协议，且张国政也未能提供双方因该工程签订的其他协议；2006年6月30日目标责任书张国政虽不认可，但经张国政申请鉴定可以认定该目标责任书就是双方最初签订的施工协议。按照双方2006年6月30日签订的目标责任书，室内水电暖工程结算应以中标价440105.91元扣除鑫源公司收取的管理费用（中标价的23%）及鑫源公司已支付的300000元费用后为准，故室内水电暖鑫源公司应支付张国政38881.55元。关于室外水电暖工程，因系临时增加工程，加盖鑫源公司公章的预算书显示室外工程款系146214.18元,张国政主张工程款为144494.54元,未超出预算书数额，应以其作为结算依据。关于室外水电暖部分鑫源公司垫付的费用，鑫源公司未提供充分的证据予以证明，张国政自认为70000元，依法应予以抵扣。关于应付鑫源公司的管理费，因室外水电暖系临时增加工程，双方未签订书面合同，参照双方签订的目标责任书比例为23%，鑫源公司应支付张国政57360.79元。鑫源公司主张应予抵扣的电表费用，因该发票未显示系济源日报社公寓楼使用，且预算书也未显示该部分费用，故不应当扣除。关于鑫源公司主张应予抵扣的维修费用，因鑫源公司提供的均不是正式票据，不能证明系代张国政维修支出的费用，也不应当扣除。综上，鑫源公司应支付张国政工程款96242.34元，张国政要求超出部分，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：鑫源公司在判决生效后十日内给付张国政96242.34元。案件受理费5438元，由张国政负担3232元，鑫源公司负担2206元。鉴定费5000元，由张国政负担。
张国政上诉称：原审认定事实不清，证据不足。依据2006年8月13日双方签字盖章的《水暖电中间付款协议》第三条，要求鑫源公司给付其“决算工程款”的80%，而原审法院却依据2006年6月30日的协议进行判决。2006年6月30日的协议有严重瑕疵，不能作为定案依据，理由：1、协议上没有鑫源公司的委托代理人签字，也没有加盖公章；2、书写协议使用了多支笔，不符合常理，系事后伪造的协议。在交易习惯中，均是以决算价格来付款，中标价只是预算性价格，与决算价格有很大差别。本次工程中，暖气片决算价格与中标时预算价格多十二万余元，施工中，存在工程量增加、物价上调、人工工资调整等诸多因素，济源日报社均按实际审计结算。综上，请求撤销原判，改判按决算价格判决鑫源公司支付其工程款275881.09元。
鑫源公司辩称：1、2006年6月30日双方签订的“水电施工目标责任书”实质上是分包合同性质。第7条明确约定“工程款造价以中标价除去甲方费用后为准”，该约定属于固定价款约定，不存在最终再搞造价决算。“中间付款协议书”第3条中的“决算”不是指工程造价决算，仅是指按照中间付款协议约定的付款办法进行的结算。建筑市场最基本的交易习惯是承包方对发包方负责，分包方对承包方负责。张国政与其公司之间是合同的相对方，济源日报社与张国政不是合同的相对方。因此张国政要求按照济源日报社与其公司之间的决算价格享受分包费用没有法律依据。2、暖气片的费用不能再增加，理由一是固定价的工程不存在价格调整；二是“施工目标责任书”第二条约定“增减内容需甲方签字认可”，张国政未让其公司签字认可，故仍应按中标价为准。3、室外工程不在图纸范围内，属临时增加的工程，不受“施工目标责任书”和“中间付款协议”的约束。当时双方明确口头约定，室外工程所需材料由鑫源公司提供，张国政只提供人工，按工日收取人工费。在实际施工中，张国政在提供人工后，还提供了发泡材料，仅价值4748元，连同人工费共价值7000余元，其余材料都是其公司提供，而原审法院按包工包料并计取各种取费，判决室外工程为144494.54元，明显不公。室内工程中，其公司还购买了电表45块，价值4500元，远程抄表系统一套，价值9000元，合计13500元，这些费用应从张国政室内工程中扣除，原审法院未采纳此意见对其不公。因其工作人中失误，错失上诉机会，请求二审法院实事求是，考虑上述问题。综上，张国政的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
本院经审理查明：济源日报社公寓楼室内水电暖预算价格为440105.91元，其中暖气片材料费用为25608元，后暖气片材料变更，材料费用增加至146410元。鑫源公司共支付张国政300000元。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：张国政上诉称，按照其与鑫源公司2006年8月13日签订的《水电暖中间付款协议》第3条规定，鑫源公司应按与济源日报社之间结算价格的80%给付其工程款，但该协议中对于付款进度的约定并不完整，约定“剩余工程款待本工程竣工经上级部门验收合格后，甲方付至乙方决算工程款的70-80%”，约定比例不明确，且对于剩余的“30-20%”并无约定，所以该协议对此约定不明，不能作为付款的最终依据。原审法院依据2006年6月30日张国政与鑫源公司签订的《济源日报社公寓楼水电施工目标责任书》中确定付款方式，判决鑫源公司扣除23%的管理费后支付张国政工程款正确，但该责任书并非以“包死价”的形式确定张国政应得的工程款，原审未考虑暖气片材料的重大变更，直接依据预算价格的77%判决鑫源公司给付张国政工程款明显不公，应予纠正。除原审法院确定鑫源公司给付张国政室内工程款外，应再增加（146410元－25608元）×77%即84698.46元。故鑫源公司应付张国政室内工程款为440105.91元×77%+84698.46元即423580.01元。鑫源公司称原审法院认定室外工程量有误，因其未提出上诉，本院不予审理，但原审认定鑫源公司应付张国政的室外工程款为（144494.54元－70000元）×77%＝57360.79元有误，应为144494.54元×77%－70000元＝41260.79元。鑫源公司共计应给付张国政423580.01元+41260.79元－300000元＝164840.8元。综上，原审认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院(2008)济民二初字第144号民事判决；
二、济源市鑫源建安有限公司于判决生效后十日内给付张国政164840.8元；
三、驳回张国政的其他诉讼请求。
一审案件受理费5438元，由张国政负担1841元，鑫源公司负担3597元。鉴定费5000元，由张国政负担。二审案件受理费3893元，由张国政负担296元，鑫源公司负担3597元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
审 判 员 闫志强
代理审判员 商 敏
二○一○年八月十一日
书 记 员 杨 峥