泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人徐清朝犯贪污罪一案

河南省驻马店市中级人民法院
刑事判决书
（2011）驻刑少终字第3号
原公诉机关泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐清朝，男，1956年7月7日出生。2008年7月11日因犯贪污罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人张其朋，河南同立律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人徐清朝犯贪污罪一案，于2008年11月24日作出（2008）泌刑初字第203刑事判决，原审被告人徐清朝不服，提出上诉。本院于2009年11月20日作出（2009）驻刑一终字第85号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泌阳县人民法院于2010年8月27日作出（2010）泌刑初字第20号刑事判决，徐清朝仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取其辩护人的意见，决定不开庭进行审理，现已审理终结。
原判认定：
一、2000年8月，经徐清朝和泌阳县剿丝厂（以下简称剿丝厂）合资办厂的四川人颜益洪协商，并经时任厂长刘德忠同意，由颜益洪负责偿还剿丝厂欠张明才的抵押金80700元，该欠款抵颜益洪在剿丝厂的投资款。2006年3月19日，已时任厂长的徐清朝持一份落款日期为2000年8月12日与颜益洪签订的协议书及彦益洪的4万元收条、利息清单等票据，以按照协议应支付颜益洪80700元投资款利息为名，让剿丝厂会计入帐报销颜益洪的利息4万元，但徐清朝领取后并没有将该款支付给颜益洪，而是自己占为己有。
二、2001年3月，徐清朝将陈建平交给其的剿丝厂5000元货款不入帐，据为己有。
三、2001年2月，徐清朝将与张光成、段绍尊个人合伙在广东购蚕茧的价税合计5万元的增值税发票交会计入帐报销，骗取剿丝厂公款据为己有。
四、2000年8月，徐清朝安排颜益洪在重庆市潼南县虚开增值税发票金额180237元，除抵在湖北等地购买蚕茧未开票的26535.25元外，余款153701.75元被徐清朝骗取，据为己有。
原判认定上述事实的证据有：被告人徐清朝供述，证人颜益红、王海生、刘德忠、张光成、段绍尊、张绍卿、张明才等人证言，增值税发票、原材料分类明细账、记账凭证、收条等书证。
泌阳县人民法院根据上述事实和证据，认定被告人徐清朝犯贪污罪，判处其有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；违法所得248701.75元予以追缴。
原审被告人徐清朝的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：原判认定的第一起，依据颜益红垫付款的性质和协议约定，决定了剿丝厂应当支付利息4万元的合理性、合法性，且利息款已经支付；第二起，认定徐清朝收到陈建平交给的5000元货款后不入账，据为己有，因未交代该款的来源和性质，不能认定系贪污行为；第三起，从广东英德购茧，后出售，均是企业的经营行为，认定徐清朝将5万元增值税发票报销入账，骗取公款是错误的；第四起，徐清朝主观上没有非法占有153701.75元公款故意，客观上没有实施多开增值税发票的行为，不构成贪污罪。请求二审依法改判无罪。
经审理，本院查明的第一起、第二起事实和证据与一审相同，相关证据业经原审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
对于上诉人徐清朝及其辩护人关于第一起、第二起的辩解辩护意见，经查，第一起案件中，据以支付利息的协议书，因存在重大瑕疵，依法不能作为证据使用，且证人颜益红证言确认，其没有收到利息4万元，而财务记账凭证及相关票据证明，徐清朝从剿丝厂支取利息4万元，综合本起证据足以认定，上诉人徐清朝采用欺骗手段，将公款4万元据为己有。故上诉人徐清朝及其辩护人关于支付利息4万元具有合理性、合法性，且利息已经支付的辩解辩护意见，不能成立，本院不予采纳。第二起案件中，被告人徐清朝的供述，证人张光成、陈建平等人的证言，一致证明徐清朝交代张光成出售剿丝厂部分剩余原材料，张光成变卖后，由陈建平将货款5千元交于徐清朝，徐没有入剿丝厂帐。上诉人徐清朝辩解称因与张光成、陈建平之间存在私人债务，以为是陈建平归还的欠款而不存在明知是公款而贪污的犯罪故意，而张光成、陈建平一致证明和徐清朝之间没有私人债务，徐清朝的辩解没有证据支持。徐清朝应当明知该5千元系公款，而故意不入剿丝厂帐的行为足以认定。故上诉人徐清朝及其辩护人关于因未交代该款的来源和性质，而不能认定贪污的意见，没有事实依据和证据支持，本院不予采纳。
对于上诉人徐清朝及其辩护人关于原判所认定的第三起、第四起事实的辩解辩护意见，经查，在卷证据增值税发票、剿丝厂原材料分类明细帐、记账凭证、证人刘德忠、王海生、颜益红、张光成、张绍卿等人的证言，以及被告人徐清朝的供述等，能够证明第三起出售从英德所购茧2500公斤及第四起多开增值税发票的行为，均系剿丝厂正常经营行为或集体研究的结果。认定徐清朝将从英德购茧的5万元增值税发票入账报销及安排多开增值税发票入账报销，骗取公款，据为己有的事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项的规定，应不予认定。故上诉人徐清朝及其辩护人关于第三起、第四起的辩解辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐清朝身为国家工作人员，利用职务便利，采取收款不入帐等手段将公款45000元占为己有，其行为已构成贪污罪。原判认定第一起、第二起事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判认定第三起、第四起事实，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项的规定，判决如下：
一、被告人徐清朝犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2008年7月11日起至2012年7月10日止）。
二、被告人徐清朝的违法所得45000元予以追缴。
本判决为终审判决
审 判 长 韩 勇
审 判 员 崔 峰
审 判 员 刘 涛
二○一○年十二月二十四日
书 记 员 赵 雪 莲