朱建州与王利国合伙协议纠纷一案

河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郑民四终字第1387号
上诉人（原审原告）朱建州，男，1954年12月28日出生，汉族，住郑州市中原区工人路26号院28号楼4单元1号。
委托代理人李增科，河南大公匡律师事务所律师。
委托代理人郭玉萍，河南大公匡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王利国，男，1958年2月28日出生，住郑州市二七区勤劳街1号院11号楼39号，现住郑州市金水区东风路38号同乐花园2号楼3单元2楼东。
委托代理人郭丽丽，河南坦言律师事务所律师。
上诉人朱建州因与被上诉人王利国合伙协议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第2816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朱建州的委托代理人李增科、郭玉萍，王利国及其委托代理人郭丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：(一)2006年4月30日，朱建州、王利国作为乙方与刘景良、王朝斌作为甲方，签订《铁选厂承包协议》一份，载明：“经甲、乙双方认真协商，甲方将栾川汪坪铁选厂全套生产流水线承包给乙方，具体条款如下：(1)甲方在对外承包期间，产权归甲方所有，有对设备、厂房进行监督、检查、管理的权利，乙方每月向甲方通报设备生产运转情况；(2)承包期定为一年，在承包期间因不可抗力因素、政策性行为造成无法生产，双方不负经济及法律责任；(3)承包租金为每月2.8万元人民币，每月支付一次，一年支付11个月；(4)甲方必须协调好地方关系，提供良好的生产环境，协助乙方正常生产；(5)协议成立后，乙方先垫付甲方所欠的电费约2万元，工人工资和机械工资4万元，该款充减乙方租金；(6)协议成立后，甲方将经营权交给乙方，甲方将铁选厂所有设备、基础设施、配件、工具、厂房等登记造册，办理移交手续，交与乙方，协议到期甲方按清单验收收回；(7)在承包期内，如铁选厂产权变更或转让，甲方提前一个月通知乙方停止承包，因乙方已向甲方提前支付了一定数额的承包金，故甲方转让铁选厂的所有权时，若乙方提前支付给甲方的承包金没有用完，甲方应按实际承包时间核算剩余款项，一次性退还给乙方，但甲方必须向乙方出示不低于壹佰万元的银行转款单为凭据，以证实甲方把产权转让了，否则乙方不予认可；(8)甲方留办公区，以作留守人员住宿生活以方便协助乙方协调好外部环境，促使乙方正常生产进行，同时给乙方提供几间生活用房；(9)乙方必须确保安全生产、文明生产、合法经营，在生产经营中所出现的一切工伤事故和第三人事故，均由乙方全部负责，与甲方无关；(10)乙方在生产经营中必须爱厂如家，对设备要及时保养、维修，确保设备完好率为100%，如发现管理不当或脱岗造成人为设备损坏及易损件损坏，由乙方负全部责任，如因机械自然使用寿命到期及非易损件设备质量问题，由甲方出资维修及更新；(11)在乙方经营中，一切税务、电费、工资、管理费均由乙方负责交纳；(12)乙方承包后，不承担甲方以前所发生的一切债务，因以上债务纠纷而造成乙方停产的经济损失，由甲方负责赔偿，赔偿方式按每天加工量所产生的利润及当天发生的杂支费用计算，从协议生效之日起发生的经济业务和生产业务均由乙方负责；(13)为满足生产需要，乙方征得甲方同意，添置部分设备，该投入款项逐步从承包金中扣除；(14)协议生效后，甲乙双方严格按照协议条款履行各方的责任和义务，不得违约。如单方违约，给对方造成损失，违约方承担守约方的一切经济损失。本协议一式四份，双方各持两份，自签字之日生效。同日甲、乙双方又签订《补充协议书》一份，内容：“鉴于乙方给甲方交纳的10万元租金不便于写在承包协议上，经双方同意后，以补充协议的形式出现。乙方同意在10日内支付给甲方10万元资金，该款充减乙方承包租金，此补充协议书与甲、乙双方签订的铁选厂承包协议同时生效。”(二)朱建州表示《承包协议》签订后，双方未签订书面合伙协议，只是口头约定，由双方共同筹资50万（其中借杨国柱25万元，郑新元20万元，王利国出资5万元），利润共享，风险共担，于2006年5月1日投入经营至9月停产，目前该厂已不存在。同时朱建州列举其委托河南久远会计事务所有限公司于2009年4月20日作出的豫久远商定字（2009）第001号注册会计师执行商定程序的报告，用以证明双方合伙承包铁选厂的亏损情况。王利国则以其已提前退出合伙，实际应系朱建州个人承包为由表示异议，并对朱建州出示的报告不予认可。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项订立书面协议。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，朱建州与王利国作为承包方（乙方）虽与发包方（甲方）签订有《铁选厂承包协议》，但双方均未列举合伙成就应具备条件的其他有力证据相佐证；朱建州向法庭列举的由其委托河南久远会计事务所有限公司作出的豫久远商定字（2009）第001号注册会计师执行商定程序的报告，不能体现所承包经营的栾川汪坪铁选厂全面盈亏等情况，且王利国对此表示不予认可。故在朱建州表示所承包的栾川汪坪铁选厂现已不存在，而又不能提供实际盈亏相关证据的前提下，要求王利国承担30万元的亏损额损失，证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告朱建州对被告王利国的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告朱建州负担。
朱建州不服原审判决，向本院上诉称：原判决认定事实错误。(一)朱建州、王利国与刘景良、王朝斌签订的《铁选厂承包协议》及《补充协议》，均可证明双方是合伙关系。(二)朱建州委托河南久远会计事务所有限公司作出的注册会计师执行商定程序的报告，证实了双方合伙期间的亏损额。请求二审撤销原审判决，改判支持朱建州的诉讼请求。王利国答辩称：双方虽与他人签订了承包协议，因王利国无钱投资，就退出了合伙经营。铁选厂的盈亏与王利国无关。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：双方虽未订立书面合伙协议，但双方认可有合伙关系，本院予以确认。朱建州在经营期间亏损所提供的鉴定报告，不能反映开支情况是双方共同决定，也未有证据证明王利国参与共同经营，可证实王利国已退伙的事实。故朱建州的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由朱建州负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳修文
审 判 员 崔凤茹
审 判 员 刘富江

二○一○年九月二十一日

代理书记员 韦慧丽