温俊霞与胡银生、温俊杰民间借贷纠纷一案

河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郑民三终字第842号
上诉人（原审被告）温俊霞
委托代理人丁银州，登封市嵩阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）胡银生
委托代理人唐丙坤，河南景国计律师事务所律师。
委托代理人景振敏，河南景国计律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温俊杰
委托代理人王晓涛
上诉人温俊霞因与被上诉人胡银生、被上诉人温俊杰民间借贷纠纷一案，不服登封市人民法院（2009）登民二初字第170号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案,温俊霞的委托代理人丁银州、胡银生的委托代理人景振敏、温俊杰的委托代理人王晓涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年6月11日，温俊杰因急需用款，在胡银生处借款50万元，当时约定借款期限为四个月，月利率30‰，超期付款除按约定支付利息外，自借款之日起每天按日万分之四支付违约金，并由温俊霞提供担保。当日，温俊杰为胡银生出具了借据，温俊霞作为担保人在借据上签名。同时，三方另签订借款抵押协议一份，该协议除约定与上述借条相同的内容外，另约定，温俊杰自愿将自己在登封市洧河路中段申运强土地上开发的楼房（包括地下室六间，最西头临街门市房一间及三、四、六层各一套）抵押给胡银生;温俊霞作为担保人在该协议上签名。借款到期后，温俊杰仅偿还本金17万元，剩余本金及利息虽经胡银生多次讨要，温俊杰均以资金紧张为由推托不还，双方因此发生纠纷。
原审法院认为，债务应当清偿。温俊杰借胡银生现金50万元，事实清楚，证据充分，温俊杰依法应当按照约定还本付息；温俊霞以担保人的身份分别在借款条和借款抵押协议上签名，但未约定保证方式，应当按连带责任保证对本案债务承担责任。借款到期后，温俊杰仅偿还本金17万元，剩余本金及利息虽经胡银生多次催要，至今未清偿，应当承担违约责任。故胡银生要求温俊杰偿还借款33万元，按约定支付利息及违约金，并要求温俊杰、温俊霞互负连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，予以支持；但双方约定的月利率30‰，已超出银行同期贷款利率的四倍，对于超出部分，不予支持；双方约定的违约金过高，温俊杰提出降低违约金的要求，符合法律规定，原审法院予以采纳，违约金应以33万元的中国人民银行同期贷款月利率四倍的30%计算为宜；温俊杰、温俊霞辩称余款33万元已用一间门市房（面积70㎡，单价7000元，计49万元）相抵，现在胡银生仍欠六间地下室房款50万元未还，自己不应承担还款责任的理由，因证据不足，胡银生亦不认可，故法院对温俊杰、温俊霞的抗辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条第一款、第二百零六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，原审法院判决：一、限温俊杰于判决生效之日起十日内，偿还胡银生借款本金33万元，并按约定支付利息（月利率按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，从2008年11月3日起至判定的付款之日止）；二、温俊杰应当于判决生效之日起十日内，向胡银生支付违约金（违约金计算的方式为：中国人民银行规定的同期贷款的月利率4x33万x30％，从2008年11月3日起到判定的付款之日止）；三、温俊霞对以上借款本金、利息及违约金与温俊杰互负连带清偿责任。
温俊霞不服原审判决，上诉称：一审认定事实不清，判决错误。借款到期后，温俊杰用门市房一间（面积77㎡，单价7000元，计40万元）抵偿给胡银生，胡银生6间地下室欠温俊杰50万元未还。
温俊杰已将借款还完，温俊霞的担保责任已免除，请求撤销一审判决或发回重审。
胡银生答辩称，借款事实清楚，由温俊霞担保，温俊杰无法偿还，两人应付连带责任。温俊杰从来没有将自己的门市房抵偿给胡银生。请求驳回上诉，维持原判。
温俊杰答辩称，温俊杰与胡银生的借贷，债务已履行完毕，担保债务肯定不会再产生。请求撤销原判，发回重审。
本院查明的事实同原审。
本院认为，双方对借款数额及偿还本金数额均无异议，胡银生要求返还剩余本金33万元及利息以及违约金的请求，理由正当，应予支持，温俊霞亦应承担连带保证责任。温俊霞上诉认为温俊杰用房抵款，主债务已消灭的主张，证据不力。原审认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由温俊霞负担。
本判决为终审判决。


审 判 长 李 黎
审 判 员 程 文
代理审判员 王胜利

二0一0年十一月十日

书 记 员 杨蕊（代）