中国第十三冶金建设有限公司与郑州宏瑞耐火材料有限公司、长治市晋鑫煤焦有限责任公司、中国第十三冶长治晋鑫焦化工程项目部承揽合同纠纷一案


河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郑民三终字第600号
上诉人（原审被告）中国第十三冶金建设有限公司,住所地：山西省太原市北大街278号。
法定代表人张培义，该公司董事长。
委托代理人何庆华，该公司项目经理。
委托代理人张小鹏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）郑州宏瑞耐火材料有限公司（原郑州东方耐火材料有限公司），住所地：河南省新密市超化镇东店村。
法定代表人刘彦锋，该公司经理。
委托代理人郭振端，新密市新华法律服务所法律工作者。
原审被告长治市晋鑫煤焦有限责任公司，住所地：山西省长治市郊区西白兔村。
法定代表人常文明，该公司经理。
原审被告中国第十三冶长治晋鑫焦化工程项目部，住所地：山西省长治市郊区西白兔村。
负责人何庆华，该项目部经理。
上诉人中国第十三冶金建设有限公司（以下简称十三冶公司）与被上诉人郑州宏瑞耐火材料有限公司（以下简称宏瑞公司）、原审被告长治市晋鑫煤焦有限责任公司（以下简称晋鑫公司）、原审被告中国第十三冶长治晋鑫焦化工程项目部（以下简称项目部）承揽合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2009）新密民二初字第71号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，十三冶公司的委托代理人何庆华、张小鹏，宏瑞公司的委托代理人郭振端到庭参加诉讼，晋鑫公司与项目部经传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年11月10日，晋鑫公司由于建设TJL4350D型焦炉需要，同宏瑞公司签订《工矿产品购销合同》一份，并有项目部承包其筑炉工程。施工过程中，晋鑫公司于2005年7月3日，委托项目部直接从宏瑞公司处购买晋鑫公司定做的焦炉用硅砖1745.07吨，粘土砖1022.21吨，高铝砖53.54吨，粘土九孔格子砖1010.5吨。
2005年7月24日，项目部经理何庆华持晋鑫公司委托书与宏瑞公司签订协议一份，内容为“鉴于晋鑫煤焦有限公司焦炉项目用砖委托十三冶公司全面采购施工，十三冶公司同意在原晋鑫公司与宏瑞公司的合同采购范围内为完成一号焦炉砌筑工程购砖”。同时，该协议还约定：一、宏瑞公司发往晋鑫公司的硅砖3027.57吨，粘土砖419.248吨，轻质砖62.016吨，高铝砖8.1吨，高铝水泥5吨，仍按原合同价与晋鑫公司执行，剩余没有发往晋鑫公司的硅砖按每吨1000元，粘土砖每吨800元，粘土九孔格子砖每吨900元，高铝砖每吨1100元（此价包括运费，包装费）与项目部结算；二、宏瑞公司按项目部所提供的数据及次序发货；三、货到付款，砖数量、型号及发货次序见明细（其中硅砖1816.85吨；粘土砖1022.21吨；高铝砖53.54吨；格子砖1010.5吨）；四、以上价格为不含税价格。
协议签订后，宏瑞公司给项目部发送硅砖1595.89吨、粘土砖1311.34吨（其中有235.28吨为硅砖与粘土砖混装、85.58吨磅单上注有不再合同范围内）、粘土九孔格子砖549.12吨、高铝砖56.5吨。项目部收货后，先后共计付款2763486.01元，余款经宏瑞公司讨要，项目部一直未付，宏瑞公司为此提起诉讼。
原审法院认为：项目部对宏瑞公司提供的证据1、2、3、4、5、7的真实性没有异议，宏瑞公司对项目部提供的证据1、2的真实性没有异议，原审法院予以确认；关于宏瑞公司提交的证据6，由于项目部收货后未全部支付货款，宏瑞公司到项目部住所的催讨货款并支出相关费用符合情理，对此原审法院予以确认；由于宏瑞公司在诉讼时效期间内多次到项目部处催要货款，而且最后一次催要是在2007年8月22日，应认定诉讼时效与该时间中断，诉讼时效应重新计算，宏瑞公司与2009年3月10日起诉，不超过诉讼时效，项目部辩称宏瑞公司起诉已超过诉讼时效的主张不能成立，原审法院不予支持；宏瑞公司向项目部发货的名称和数量，有项目部的司磅单为证，价款由合同为证，不愿予以确认。对于宏瑞公司主张的235.28吨硅砖与粘土混装转，因宏瑞公司没有证据证明两种耐火砖的准确数量，且粘土砖的价格较硅砖的价格低，故按粘土砖价格计算。对于司磅单上注明不再合同支付货款或如数返还同类型砖。故，宏瑞公司给项目部供货，其货款为：硅砖（1595.89吨×1000元/吨）1595890元、粘土砖（1227.76吨×800元/吨，不含合同外）982208元、格子砖498208元（549.11吨×900元/吨）、高铝砖（56.5吨×1100元/吨）62150元，、合同外粘土砖66864元（83.58吨×800元/吨）。扣除已付款2763486.01元，还欠货款370966.99元及个同外粘土砖83.58吨（66864元）。该债务按双方合同约定应由项目部偿还，因项目部不具备法人资格，不能独立承担民事责任，因此其债务应由主管单位即十三冶金建设公司承担。虽然项目部与宏瑞公司签订了新的协议，但该协议是在接受晋鑫公司委托的前提下而签订的，故晋鑫公司对该债务仍应承担连带清偿责任。十三冶金建设公司、项目部提出其有承兑和误工损失，因十三冶金建设公司、项目部没有提出反诉，故本案中对其主张不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条之规定，原判决：一、中国第十三冶金建设公司于判决生效后五日内支付宏瑞公司货款370966.99元；二、中国第十三冶金建设公司于判决生效后五日内返还宏瑞公司粘土砖83.58吨或支付价款66864元；三、晋鑫公司对上述1、2项内容负连带清偿责任；四、驳回宏瑞公司对项目部的诉讼请求。
十三冶公司不服原审判决，上诉称：
1、一审判决事实错误，本案已超过法定诉讼时效;2一审法院适用法律错误，本案中，十三冶公司之所以与宏瑞公司签订购砖协议，是基于2005年7月3日，晋鑫公司向十三冶公司出具的一份书面委托书，该委托书载明，晋鑫公司委托十三冶公司从宏瑞公司购砖，十三冶公司只负责购买，别的责任不承担。请求撤销原判，判决驳回对十三冶公司的诉讼请求。一、二审诉讼费由宏瑞公司承担。
宏瑞公司答辩称:1、我方多次发函、去人催要，本案不超诉讼时效。2、原审适用法律正确，十三冶虽为被委托人，但委托中有支付货款义务，应负法律责任。请求维持原判。
晋鑫公司和项目部未作陈述。
本院经审理查明，2009年12月15日，郑州东方耐火材料有限公司名称变更为郑州宏瑞耐火材料有限公司。
本院查明的其他事实与原审相同。
本院认为，证据显示，宏瑞公司曾主张权利，故本案并未超过诉讼时效期间。委托书中约定，十三冶收到款后，通知砖厂进砖，项目部与宏瑞公司的协议中又约定，宏瑞公司必须按项目部所提供的数据及次序发货，宏瑞公司依约履行了供货义务。故原审判决十三冶公司承担付款责任，并无不当。十三冶公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8138元，由十三冶公司负担。
本判决为终审判决。


审 判 长 李 黎
审 判 员 程 文
代理审判员 王胜利

二０一０年九月十五日

书 记 员 秦新辉（代）