张学军与张俊霞民间借贷纠纷一案

河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
(2010)郑民三终字第528号
上诉人（原审原告）张学军
委托代理人蔡蔚宏，河南中州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张俊霞
委托代理人郝现民，登封市148法律服务所法律工作者。
上诉人张学军与被上诉人张俊霞民间借贷纠纷一案，不服登封市人民法院（2009）登民二初字第126号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后依法组成合议庭,公开开庭进行了审理,
上诉人张学军及委托代理人蔡蔚宏、被上诉人张俊霞及委托代理人郝现民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年9月，张学军与王耀铮经协商，合伙经营煤炭生意，双方未签订书面合伙合同，也未办理工商注册登记。截止2007年12月，张学军先期投资63万元，王耀铮先期投资137万元。2008年5月，因业务需要，张学军和王耀铮共同聘请张俊霞为现金出纳，并吸收顾德安为新的合伙人。2008年6月至10月期间，张学军、王耀铮、顾德安三人分别追加投资11万元、2万元、33.7万元，对该追加部分，均由张俊霞办理投资款凭据，并计入三人的合伙帐内。其中，张学军追加投资
11万元、顾德安追加部分投资14.7万元的时间均为2008年6月
7日，张俊霞于当日分别为张学军、顾德安出具了票号为No8101661、No8101662的投资款凭据，后张学军持有的票号为No8101661收据丢失，由张俊霞为其重补一张票号为No0221212收据，并在该收据上注明原票号No8101661收据作废，该款由张俊霞于同年6月9日计入三人的合伙帐内。此后，张学军持金额为11万元的No0221212号收据，以此款系张俊霞借款为由，要求张俊霞还款，被其拒绝，故而成讼。
原审法院认为：张学军、王耀铮、顾德安之间虽未签订书面合伙合同，但通过张俊霞提供的合伙账目，以及王耀铮、顾德安、冯晓强、景俊生等人的证言可以证实三人之间的合伙事实存在。张学军等三人合伙期间，共同聘请张俊霞为现金出纳，由其负责具体的财务工作，为三合伙人的投资办理凭证、回收货款等，该行为均系职务行为。因此，张俊霞所称2008年6月7日收据，是收到张学军的投资款
11万元，并且已及时将该款入账，该款不是借款的辩由，该院予以采信。张学军付金额为11万元的No0221212号收据，以此款系张俊霞借款为由，要求张俊霞还款的理由，因证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回张学军的诉讼请求；案件受理费2500元，由张学军承担。
张学军不服原审判决，上诉称：1、请求二审法院依法撤销登封市人民法院（2009）登民二初字第126号民事判决，改判张俊霞偿还借款11万元。2、张学军出示的由张俊霞开具的收据一份，证明借款成立，张俊霞提供的证据不能证明双方不是借款关系。张俊霞以职务行为辩称的理由不能成立，也未有合法收受张学军11万元的理由，应当承担清偿债务的责任。3、2008年开始，王耀铮与张学军未再合伙，到2008年5月及以后，王耀铮、张学军也未与顾德安合伙。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第51条的规定,顾德安既没有书面入伙协议，也没有张学军的同意，顾德安2008年5月—6月的入伙是不成立的，三人合伙这个事实不能成立。王耀铮聘请张俊霞为出纳的行为对张学军是无效的，因为张学军不知道也没有同意的意思表示，本案也没有张学军同意张俊霞做出纳的证据。张俊霞提供的证人王耀铮和顾德安，与本案有利害关系。证人冯晓强说，张俊霞从2007年10月就做出纳给他发工资，与王耀铮所说的2008年5月才聘请张俊霞做出纳相矛盾，其证言是伪证。证人景俊杰说2008年8月发煤与张俊霞的证据目录7月发煤相矛盾，且景俊杰说一次性发工资与冯晓强说按月发工资相矛盾。4、根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条的规定，本案中王耀铮、张学军及顾德安三人没有合伙协议或口头合伙协议的条款，也没有任何人证明，谁出资多少，如何分配盈余及债务如何承担等。景俊杰和冯晓强的所说相互矛盾，不能证明此点。本案中不存在三人合伙的行为，张俊霞辩称是职务行为的理由不能成立。
张俊霞答辩称：1、原审法院认定张学军、王耀铮、顾德安三人存在合伙关系，事实清楚，证据充分，张学军的上诉理由不能成立。依据2007年12月24日张学军给王耀铮及自己出具的收据，张学军制作的记账凭证、入帐明细，均证明他们是合伙人，至今没有散伙。证人冯晓强、景俊杰、王耀铮及顾德安的证言均证明王耀铮、张学军、顾德安三人是共同的合伙人。2008年6月7日张俊霞分别为张学军、顾德安出具了投资款凭证，张学军持有的NO.8101661票据丢失，张俊霞由为其补一票号为NO.0221212收据，并注明NO.8101661票据作废，6月9日计入三人的合伙帐内，当时张学军也未提出任何异议，证明三人合伙成立，给张学军出具的是三联收据，并非借款。根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第50条的规定，并结合以上证据，张学军、王耀铮、顾德安三人之间的合伙依法成立。2、张学军、王耀铮、顾德安在合伙期间聘请张俊霞在合伙组织中任现金出纳职务，张俊霞在2008年6月7日收到张学军的11万投资款并为其出具收据，是履行职务的行为，张学军依据该收据起诉张俊霞还款依法不能成立。3、张学军、王耀铮、顾德安三人的合伙没有清算，合伙的权利、义务没有结束，收据不是债权、债务凭证，而只是张学军应给付款的一个证明。综上所述，原审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审基本相同。
本院认为：张学军主张债权的证据为收款收据，且张俊霞出示的证据及证人证言，均证明其行为系在为合伙组织工作期间的职务行为，故张学军的上诉理由没有证据证明，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人张学军负担。
本判决为终审判决。



审 判 长 李 黎
审 判 员 程 文
代理审判员 王胜利

二○一○年九月六日

书 记 员 王世方