宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书



（2010）固刑终字第89号
原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。


上诉人(原审被告人)薛东明，男，1974年9月23日出生，汉族，户籍地山西省兴县蔡家会镇沈家里村011号，小学文化，农民，捕前暂住宁夏银川市兴庆区满春10组。2009年12月6日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2010年1月8日经固原市原州区人民检察院决定被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
辩护人康继业，萧关律师事务所律师。


上诉人（原审被告人）杨国顺，男，1968年2月17日出生，汉族，河南省长葛市人，初中文化，农民，捕前住河南省长葛市石固镇北寨村19号。2009年12月3日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2010年1月8日经固原市原州区人民检察院决定被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。


原审被告人王全喜，男，1971年4月9日出生，汉族，陕西省铜川市人，初中文化，农民，户籍地陕西省铜川市印台区印台乡顺和村1组。捕前暂住宁夏银川市金凤区大新镇上前城村8组。2009年12月3日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2010年1月8日经固原市原州区人民检察院决定被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。


宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人薛东明、杨国顺、王全喜犯非法经营罪一案，于2010年9月25日作出（2010）原刑初字第217号刑事判决书，原审被告人薛东明、杨国顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年11月8日公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区固原市人民检察院检察员马建华出庭履行职务，上诉人杨国顺、薛东明及其辩护人康继业，原审被告人王全喜到庭参加诉讼。现已审理终结。


原审审理查明：2009年8月以来，被告人杨国顺帮助叶晓普(外逃)销售伪劣香烟并从中获取提成，向齐晓杰销售了2件猴王牌伪劣香烟、3件红河牌伪劣香烟，价值12500元。被告人杨国顺还从王天明(外逃)处购进芙蓉王、白沙等品牌的伪劣香烟，给王全喜以及梁瑛等人销售，其中向王全喜销售了1427条，价值110310元。王全喜将购进的伪劣香烟销售于杨彩彩、梁瑛、王继春等人，从中牟利。2009年11月以来，薛东明从杨大川、方文强(均外逃)处购进中华、芙蓉王等品牌的伪劣香烟2215条，价值170220元。
2009年11月27日晚，王全喜租车向固原市运送伪劣香烟时，被公安机关截获，当场扣押猴王牌等伪劣香烟750条，2009年12月3日，公安机关又从王全喜在银川市租住屋内扣押猴王牌等伪劣香烟277条。2009年12月1日，王全喜为了配合公安机关抓捕杨国顺，又从杨国顺处购进了400条伪劣香烟，价值22500元，被公安机关扣押。2009年12月1日，银川市烟草专卖局在银川市薛东明租住屋内扣押白沙牌等伪劣香烟161条，2009年12月10日，公安机关又在银川市薛东明的另一租住屋内扣押中华牌等伪劣香烟2354条。
另查明，被告人薛东明、杨国顺、王全喜没有办理烟草专卖行政主管部门颁发的烟草专卖批发、零售许可证。
综上，被告人薛东明、杨国顺、王全喜非法经营伪劣香烟，其中被告人薛东明经营伪劣香烟2515条，价值170220元；被告人杨国顺经营伪劣香烟1432条，价值122810元；被告人王全喜经营伪劣香烟1027条，价值87810元。
原审认为：被告人薛东明、杨国顺、王全喜以谋取非法利益为目的，未经许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，且系伪劣产品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、第三十八条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第五条之规定，判决如下：一、被告人薛东明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人杨国顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。三、被告人王全喜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币20000元。四、查获的被告人非法经营的伪劣香烟依法销毁。五、依法没收被告人用于作案的四部手机。
宣判后，原审被告人薛东明、杨国顺不服提出上诉。原审被告人薛东明上诉理由：原审适用法律错误，定性错误，导致量刑过重。上诉人所犯罪行应认定为生产、销售伪劣产品罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人杨国顺上诉理由：原判量刑过重，不应该以非法经营罪定罪，应该以生产、销售伪劣产品定罪。
出庭履行职务的检察人员认为：原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。


经二审审理查明：上诉人薛东明、杨国顺及原审被告人王全喜犯非法经营罪的犯罪事实清楚，有下列证据证实：
1.户籍证明：证明了上诉人薛东明、杨国顺及原审被告人王全喜年龄等基本情况的事实。
2.固原市公安局原州区分局刑事侦查大队的“情况说明”，证明王全喜协助抓获本案其他被告人的事实。
3.银川市烟草专卖局先行登记保存通知书、固原市公安局原州区分局扣押物品清单，证明扣押薛东明、王全喜伪劣香烟数量、品牌的事实。
4.西北烟草质量监督监测站检验报告，证明银川市烟草专卖局、固原市公安局原州区分局扣押的薛东明、王全喜的香烟均系伪劣假冒的事实。
5.宁夏烟草专卖局关于涉案烟草零售价格的估算意见，证明上诉人薛东明、杨国顺及原审被告人王全喜非法经营伪劣香烟市场价格的事实。
6.证人周海洋证言及辨认笔录，证明上诉人薛东明在银川市兴庆区满春9组租房的事实。
7.证人梁瑛证言，证明2009年11月，通过长途客车从河南省驻马店市等地向宁夏银川市托运的形式，他从上诉人杨国顺处购进伪劣香烟的事实。
8.证人杨彩彩证言，证明2009年10月，原审被告人王全喜向其销售伪劣香烟的事实。
9.证人齐晓杰证言，证明2009年8月以来，他从叶晓普、上诉人杨国顺处购进伪劣香烟的事实。
10.证人冯克云证言，证明2009年10月以来，他从原审被告人王全喜处购进伪劣香烟的事实。
11.证人王海峰、郭军证言，证明2009年11月27日晚，原审被告人王全喜租车向固原市运送伪劣香烟时，被公安机关截获的事实。
12.证人康银平证言，证明2009年8月以来，原审被告人王全喜租用他的机动车在银川市郊外的高速公路口，从河南省驻马店市发往宁夏石嘴山市的长途客车上转运伪劣香烟的事实。
13.证人苏江、陈丙祥证言，证明2009年8月-11月，有人从河南省驻马店市发往宁夏石嘴山市的长途客车上托运货物以及有人在客车途经银川郊外的高速公路口提取托运货物的事实。
14.证人陈霓、刘海燕证言，证明2009年10月，上诉人薛东明在银川市兴庆区满春10组租房的事实以及房内存放的伪劣香烟被查获的事实。
15.上诉人薛东明的供述，证明2009年11月，他从方文强、王大川处购进伪劣香烟，并存放于银川市兴庆区满春租住屋内的事实。
16.上诉人杨国顺的供述，证明2009年8月以来，他以牟利为目的，通过长途客车从河南省驻马店市等地向宁夏银川市托运的形式，帮助叶晓普以及单独从王天明处购进伪劣香烟，向齐晓杰、王天喜、梁瑛等人销售的事实。
17.原审被告人王全喜的供述，证明2009年8月以来，通过长途客车从河南省驻马店市等地向宁夏银川市托运的形式，他从上诉人杨国顺处购进伪劣香烟向杨彩彩、王继春等人销售的事实。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，应作为定案的有效证据。


本院认为：上诉人薛东明、杨国顺及原审被告人王全喜，以谋取非法利益为目的，未经许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，且系伪劣产品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于二上诉人及辩护人认为，上诉人触犯的罪名是销售伪劣产品罪的意见，经审查，二上诉人在实施非法销售烟草专卖品犯罪时，同时触犯了销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪三个罪名，根据法律依照处罚较重的定罪处罚，结合本案的犯罪事实，原审认定二上诉人犯非法经营罪并无不当。二上诉人认罪态度好的情节，原审在给其量刑时已做充分考虑，故原判量刑并无不当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员意见成立，本院予以采纳。一审未适用《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，二审予以补正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：


驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定






审判长 慕 蓉
审判员 段克宏
审判员 邓树文

二〇一〇年十一月十一日

书记员 罗江天