重庆市铜梁县人民法院

民事判决书

（2009）铜法民初字第1697号

原告（反诉被告）何登塔，男，1967年11月26日出生，汉族，铜梁县人，农民，住(略)，身份号码：(略)。

委托代理人何志吉，男， 1941年1月22日出生，汉族，铜梁县人，住(略)（特别授权）。

委托代理人王洪仁，重庆衡天律师事务所律师（特别授权）。

被告（反诉原告）陈伟,男,1972年8月16日出生,汉族,铜梁县人，居民，住(略)。

委托代理人陈琼，女，1968年7月8日出生，汉族，铜梁县人，居民，住(略)，身份证号：(略)。

委托代理人谢全安，重庆利安律师事务所律师（特别授权）。

原告何登塔与被告陈伟合作建房纠纷一案，本院于2009年2月16日作出（2008）铜法民初字第2531号民事判决书，被告陈伟不服，依法提出上诉。2009年7月3日,重庆市第一中级人民法院以（2009）渝一中法民终字第2758号民事裁定书裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2009年9月28日公开开庭进行了审理。被告在答辩期内提出反诉，本院依法合并审理，原告何登塔的委托代理人何志吉、王洪仁，被告陈伟的委托代理人陈琼、谢全安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称,原告有位于铜梁县平滩镇南街处石木结构平房一套。2007年6月29日，原告等六人共同与被告签订了房屋拆迁还建合伙建房合同，约定：由被告自购建筑材料，自招劳工为原告等人修建六个门面、七层高的房屋一幢，底层门面被告建好后交付原告，原告等人不付建筑费，楼上住房由原告等人按每户以实用建筑面积568元／平方米计算付款，其余12套房屋全部归被告所有。被告负责办理门面改建换证及楼上住房两证（土地使用证、房权证），并由被告负责办理建房施工手续，于2008年1月31日前交房，2008年6月30日前为原告等人办理好房产证。在审批和建房过程中，违章、违规、移位等一切后果由被告负责，违约金3万元。原告提供邻居吴国艮、叶兆华的与周边相关的协商手续，若有为基础互相移动发生纠纷，由原、被告共同协商解决。合同签订后，在建房过程中，原告等人多次要求被告出示相关施工手续和施工图等，被告均以种种理由拒绝查看，且不按合同约定修建门面和地下室。现房屋早已建设完工，被告所得房屋已全部转卖他人且已交房，一部分购房者已入住。房屋修建完工后为交房问题双方多次发生纠纷，至今被告仍拒不交付房屋，也未办理房屋产权证。现诉请法院要求判决被告立即交付房屋，依法为原告办理房屋产权证，赔偿违约金3万元，赔偿经济损失5万元，诉讼费用由被告承担。并请求法院依法驳回被告的反诉请求，其理由是原告已按约履行交付相关周边协议手续的义务，并未违约，关于与农贸市场采光纠纷，只要被告依法修建就不会存在采光的问题。

被告辩称，原告已于2009年7月20日占用房屋。被告没有立即交付房屋是事实，原因是原告未提供周边房屋协调手续，只提供了协议中约定的部分相邻房屋的协商手续，导致不能办理相关房产手续，被告并未违约，应驳回原告的诉讼请求。并提出反诉意见称，2007年6月29日，原告等六人与被告签订了《房屋承建合同书》对双方的权利义务进行了约定，但原告拒不提供周边协商手续，致使被告未能办理施工及新建房屋产权证等手续。原告在未经被告同意的前提下擅自占有所属的门面及住房。请求法院判令原告依约交付相关周边协商手续，并支付违约金3万元，反诉费用由原告承担。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：

1、房屋档案资料复印件，拟证明原告房屋改建前的情况；

2、房屋承建合同书，拟证明原、被告合作建房的情况及各自的权利义务；

3、协议书两份，拟证明原告已按照约定履行了协调周边房屋界址关系的义务；

4、收条，拟证明原告已经给付被告4万元人民币；

5、设计施工图、建设用地规划许可证附页、建设工程规划许可证附页、建设工程选址意见书，拟证明被告以原告的名义进行房屋设计以及办理了上列建房手续；

6、照片三张、调查笔录，拟证明被告已经交付房屋给他人；

7、租房协议及收条，拟证明被告未按约交房给原告造成了损失。

经被告质证，对原告提交的证据的真实性无异议，对证据3中两份周边协议被告表示未收到，对证据7中关于出租房的事情被告表示不清楚。

被告为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：

1、铜梁县平滩镇街道人民调解委员会证明；

2、铜梁县平滩镇人民调解委员会证明；

3、铜梁县平滩镇城建办证明。

以上三份证据拟证明有关组织曾对原、被告合作建房过程中发生的纠纷进行调解。

经原告质证对被告提交的上列证据真实性无异议。

本院结合当事人的举证和质证，认证如下：

原告提交的证据中除证据7因系案外第三人的名义与他人签订的租房协议，与诉争门面缺乏关联性，不予采信外，其余证据具有真实性、合法性、并与本案相关联，本院予以采信。被告所提出的证据，其来源合法，内容真实，可作为本案证据使用。

本院根据原、被告的举证及陈述，确认本案事实以下：

原告有位于铜梁县平滩镇南街处石木结构商住平方一套（面积64.75平方米）。2007年6月29日，原告等六人为甲方，被告为乙方，签订了《房屋承建合同书》，其主要内容为：“1、甲方位于平滩镇南街私有门面6幢，需改建为多楼层房，交给乙方承建，乙方自购建筑材料，自招劳工；2、住宿楼三、四楼住房各户实用建筑面积以568元／平方米计算付款，首层楼盖板完好后，甲方各户首次付住房现金4万元，余款在交证时付清；3、6个门面房由乙方建好后交给甲方，甲方不付建筑费；4、由乙方为甲方负责办理门面改建换证及楼上住房两证（土地使用证、房权证），办证及与建房相关其它费用全由乙方承担，甲方为乙方提供6户原有土地使用证、房权证；5、交房时间：2008年元月31日前；6、交证时间为：2008年6月底前，甲方为乙方提供与其办证相关的一切手续；7、甲方提供邻居吴国艮、叶兆华的与周边相关的协商手续，若有为基础互相移动发生纠纷，由甲乙双方互相协商解决；8、违约方承担违约金3万元。”此外，双方还对建筑质量要求、安全事故责任、保修责任等其它事宜进行了约定。对周边的协商手续，未明确约定与农贸市场业主的相邻协议由谁提供。2007年7月4日，该房开始动工修建，建设期间，被告以原告等六人的名义向铜梁县建设委员会提出申请，于2008年1月22日获得建设工程选址意见书、建设用地规划许可证附页、建设工程规划许可证附页，其它手续至今未办理。2008年3月24日完工，期间，原告等人将其与吴国艮、叶兆华达成的周边协议交给被告。被告共建六个门面，十八套住房，门面和住房六套归原告等六人外，其余十二套住房被告建好后已售出，部分业主已入住。因所建房屋后邻农贸市场，与农贸市场业主就采光问题产生矛盾，由于被告要求原告一同与之承担赔偿责任，原告拒绝，被告遂不履行交付门面和房屋的义务，且以原告不履行交付周边协议，无法办理产权手续为抗辩事由，至今未办理产权登记。

另查明，原告于2008年6月中旬自行换锁将门面占有，又于原审上诉期间，即2009年7月20日自行占有所属房屋。

本案的争议焦点：

一、关于与农贸市场业主的相邻协议应由谁负责的问题。依据双方签订的《房屋承建合同书》第五条第2项的约定，即甲方（原告）提供吴国艮、叶兆华的与周边相关的协商手续，双方明确的是原告等六人负责房与建房相邻的左右两边的房屋产权户的协议，对其前（系街道）后（系农贸市场）的产权人的周边协议并未明确由原告负责，因此系双方未作约定，对此双方都有与之协商的义务。

二、关于被告未按约履行交付门面、房屋及办证的义务，造成原告多大损失即违约金如何确定的问题。本案在审理中，依法就若双方都违约，违约金是否过分高于造成的损失进行了释明，双方都认为违约金过分高于实际损失。依据证据规则，原告对其实际损失具有举证责任，但原告仅举示了以何志吉为出租人的门面租赁协议及收取的定金的收条，因该证据缺乏关联性，本院不予采信。但原告未按约定期间取得门面、房屋及权属证，客观上是存在损失的。首先房屋是用于居住，从约定的2008年1月31日前交房至2009年7月20日止，未实际占有期间影响其使用，可参照当时、当地租住房屋界定损失。至于门面的经营利益或租赁收益存在不确定性，其预期利益因此无法考量。其次，逾期办理产权对原告充分行使诉争物权有一定影响，造成了一定的损失。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干解释（二）第二十九的规定，结合违约的性质认定双方约定的违约金过分高于造成的损失。

三、关于原告是否已将吴国艮、叶兆华的周边协议交付被告的问题。经查，被告在原审时认可收到吴国艮的周边协议，否认收到叶兆华的周边协议，而在重审时被告未到庭，其代理人否认收到上列两份周边协议的事实，系当事人与代理人陈述不一致的情形，应以被告本人的陈述为准。被告是否收到叶兆华的周边协议，要结合其它证据综合分析，被告向法庭举示的三份当地政府及职能部门调解的证明，证实在房屋建设完工后的2008年的5月至6月期间，因被告与农贸市场业主的采光赔偿问题要求原告共同承担，原告不同意，而被告拒交门面和住房的经过。从三份证据看，被告拒交门面、房屋的原因并非原告未交付该两份周边协议。并且，原告交付该周边协议是有利于被告向有关部门履行相关手续和办理产权登记的行为，对原告亦有利，根据常理，原告不会拒不交付该周边协议。综上分析得出原告已向被告交付邻居叶兆华的周边协议的可能性大，因此认定原告已向被告交付了两份周边协议的事实。

综上所述，本院认为，原告等六人与被告签订的《房屋承建合同书》，虽然名为房屋承建合同，实为合作建房性质的合同。从合同双方约定的内容来看，不符合一般意义上的承建法律关系的特征，其权利义务是围绕共同改建房屋这一行为而设定的。因此，本案合同属于一方出土地并出部分资金与另一方出资共同建设房屋的合作建房性质的合同。双方当事人订立合同的意思表示真实，合同内容亦不违反有关法律、法规的效力性禁止规定，且房屋已完工，应为合法有效，原、被告均应按协议约定履行义务。被告未按约交付门面、房屋及办理产权证手续应属违约，应承担违约责任。但诉争房屋未经竣工验收，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，不得交付使用，又因办证的前提是竣工验收的合格房产，其前提条件不具备，因此原告要求法院判令被告交付房屋并办理产权证的请求，本院不予支持，但依照双方的约定，被告负有承建职责，有义务交付合格建筑并按约承担办证义务。诉争建筑房屋验收、办理产权手续，被告负主责，原告也应按诚实信用原则和约定履行协助、协调的义务，包括和被告同样负有与农贸市场业主协商的义务。原告要求被告支付违约金应予支持。但因违约金过分高于造成的损失，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，以及比照与本案法律关系与之相近的最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件》适用法律若干问题的解释第十七条第三款、第十八条第二款关于逾期交房、逾期办证的损失计算原则的司法解释，进行综合衡量，确定违约金为7000元。因被告承担违约责任足以弥补原告现有损失，原告要求被告支付经济损失5万元，本院不予支持。被告辨称未违约，与事实不符合，其不承担违约责任于法无据。被告反诉原告要求交付周边协议的请求，原告已按约履行了邻居吴国艮、叶兆华的周边协商的交付义务，不存在拒交的事由，与农贸市场的周边协议，如前已论，双方都有与之协商的义务。因此，被告反诉原告违约，与事实不符，其反诉请求于法无据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百七十九条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干解释（二）第二十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，最高人民法院关于《民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:

一、原告何登塔等六人与被告陈伟签订的《房屋承建合同书》有效，原告何登塔与被告陈伟按《房屋承建合同书》的内容继续履行；

二、被告陈伟于本判决生效后一个月内向原告何登塔支付违约金7000元；

三、驳回原告何登塔的其他诉讼请求；

四、驳回被告陈伟的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费650元，由原告何登塔负担195元，被告陈伟负担455元。

反诉受理费550元，由被告陈伟负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院，同时，直接向该院预交上诉案件费用650元。递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤诉处理。









审 判 长 汪 学 勇

审 判 员 谢 黎

代理审判员 蹇 黎

二○○九年十月二十日



书 记 员 霍 丹