浙 江 省 高 级 人 民 法 院



民 事 判 决 书



(2009)浙民提字第46号





申请再审人(一审原告、二审上诉人):徐连华，男，1964年10月10日出生，汉族，身份证地址(略)，现住(略)。

委托代理人李月素(徐连华之妻)，女，1964年10月8日出生，汉族，身份证地址(略)，现住址同上。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):仙居县人民医院，住所地仙居县城区水阁路61号。

法定代表人:张文明，院长。

申请再审人徐连华为与仙居县人民医院(下称仙居医院)劳动争议纠纷一案，不服台州市中级人民法院于2007年3月12日作出的(2006)台民一终字第674号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年4月22日作出(2009)浙民申字第253号民事裁定，决定对本案进行提审。本院再审受理后，依法组成合议庭，于2009年9月2日公开开庭审理了本案。再审申请人徐连华及其委托代理人李月素到庭参加诉讼，被申请人仙居医院经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

仙居县人民法院一审审理查明：徐连华于1985年12月开始在仙居医院做清洁工，1986年3月到食堂做炊事员。1987年4月1日夜7至8时许，徐连华在仙居医院食堂拌面粉时，右手臂不慎被面粉机绞断，经仙居县残疾人联合会鉴定为三级残疾。出院后，徐连华在仙居医院做电梯操作工。2003年2月双方签订了《勤杂工劳务合同书》，载明了工作范围和职责、工作时间、劳务报酬、合同的生效、终止等内容。合同签订后，徐连华继续从事电梯操作。2004年12月10日，仙居医院向徐连华提出解除合同，并将电梯操作工作承包给保洁公司作业。此后，徐连华未在仙居医院工作，双方发生纠纷。为此，徐连华向仙居县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求仙居医院补缴养老保险费(1994年1月至2004年12月)15820元、医疗保险费(2002年4月至2004年7月)2476.50元，并安排其力所能及的工作。2005年2月20日，仙居县劳动争议仲裁委员会作出裁决：驳回徐连华的仲裁请求。徐连华不服该裁决，于2005年4月1日诉诸一审法院，认为双方之间已形成事实劳动关系，仲裁裁决适用法律错误，请求判令仙居医院给其依法缴纳社会养老保险费(1994年至2004年)29890元，医疗保险费(2002年4月1日至2004年7月1日)2476.50元；补发其2004年12月起至诉讼结束原按月发放的工资；安排其力所能及的工作。案经调解未果。

一审法院认为：徐连华自1985年开始长期在仙居医院从事勤杂工作，虽然双方在2003年前未曾订立劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。后于2003年2月10日，双方签订了《勤杂工劳务合同书》，该合同名为劳务合同，实为劳动合同，因此，双方之间纠纷应受我国劳动法调整。根据我国现行劳动法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，用人单位为劳动者缴纳养老保险、医疗保险等费用，是用人单位的法定义务。参照仙居县规范性文件规定，社会养老保险费用应从1994年1月1日起开始缴纳，社会医疗保险费用应从2002年4月1日起开始缴纳。2004年12月，仙居医院单方提出与徐连华解除劳动关系，依照劳动法的相关规定，从目前实际情况看，终止劳动关系也基本妥当，但用人单位在为徐连华缴纳养老保险、医疗保险等费用的同时，并应一次性给予徐连华经济补偿金。经济补偿金的计算，用人单位应按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，但最长不得超过12个月。徐连华在仙居医院的月平均工资390元，低于2004年度全县最低工资标准，因此，经济补偿金应按最低工资每月510元的标准支付，综上，仙居医院应支付给徐连华经济补偿金计6120元。徐连华要求仙居医院安排其力所能及的工作理由不足，不予支持。徐连华诉讼请求的合理部分，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条及《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十八条、第七十二条之规定，于2006年10月25日作出(2006)仙民重字第2号民事判决：一、限仙居医院自本判决发生法律效力之日起十日内到仙居县社保局办理徐连华自1994年1月1日起至2004年12月底止的基本养老保险的缴纳手续(徐连华自负部分由徐连华自己负担)。二、限仙居医院自本判决发生法律效力之日起十日内到仙居县社保局办理徐连华自2002年4月1日起至2004年12月底止的基本医疗保险的缴纳手续。三、限仙居医院自本判决发生法律效力之日起十日内支付给徐连华经济补偿金6120元。四、驳回徐连华的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，二审案件受理费1300元，其他诉讼费200元，仲裁费800元，共计3600元，由仙居医院承担。

宣判后，徐连华、仙居医院均不服该判决，分别向台州市中级人民法院提起上诉。

徐连华上诉称：1、一审判决主文第三、四项，认定事实不清，适用法律错误，请求撤销该判决第三、四项。2、仙居医院应按合同约定恢复其电梯操作工作。3、补发合同未解除前从2004年12月至2006年12月上诉判决停工留薪工资14880元，并依法缴纳“两金”。4、补发1987年至1988年6月住院治疗断臂96天未发工资和陪人费及伙食补助费共计6780元。

仙居医院上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审对仙居医院的单位性质、人事权等事实认定不清。仙居医院系国有差额财政拨款的事业单位，目前未实行企业化管理。按国家人事部门规定，其单位性质为控编事业单位，其人员系事业编制人员。2、一审对徐连华的用工性质认定不清。徐连华系未经卫生行政部门和人事行政部门批准而由仙居医院擅自雇佣的用工人员，而一审对此未予认定，事实不清。3、一审对本案性质认定错误。一审法院受理本案将案由定为“劳动争议”案件有所不当。按照最高法院《关于事业单位人事争议案件适用法律问题的答复》第三条关于“人民法院审理事业单位人事争议案件的案由为‘人事争议’”之规定，本案案由应确定为“人事争议”案件。二、一审适用法律不当。本案的实体处理应当适用人事方面的法律规定，不适用劳动法。三、一审判决错误。徐连华依法不属于缴纳“两金”人员范围。根据1999年7月25日浙江省第九届人大常委会第十四次会议通过(2002年10月31日修正)的《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第(五)项规定，仙居医院系未实行企业化管理的事业单位，依法不属于“应当参加职工基本养老保险”的用人单位，徐连华也不属于应缴纳“两金”的职工对象，其依法没有义务为徐连华缴纳“两金”。2000年10月有关部门批准“临时工管理的报告”之后，徐连华的身份系仙居医院自行聘用的劳务用工人员，不享有“两金”社保待遇。故一审判决主文第一、二项错误，请求二审依法撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由徐连华负担。

二审法院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

二审法院认为：徐连华与仙居医院劳动关系事实存在，并签订过劳务合同。仙居医院在2004年12月单方提出解除劳动关系后，徐连华也未继续工作，应认定双方的劳动关系在2004年12月后就已实际解除。现徐连华认为解除起算的时间应按照起诉之日作为双方劳动争议之日是缺乏依据的。仙居医院系事业单位，也属劳动法调整范围。仙居医院单方与徐连华解除劳动合同，依照劳动法规定，作为用人单位的仙居医院应为徐连华缴纳养老保险、医疗保险等费用，同时应一次性给予徐连华经济补偿。徐连华的工伤待遇认定问题，已经法院审理予以驳回，现徐连华上诉再次要求补发1987年至1988年伤残期间工资及伙食补助费，不予支持。因仙居医院与徐连华实际解除劳动关系已达两年之上，现徐连华再要求仙居医院恢复其电梯操作工作是缺乏事实和法律依据的。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由徐连华、仙居医院各半负担。

徐连华不服二审判决，向本院申请再审称：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。申请人进仙居医院工作已近20年，并订有无期限劳动合同。仙居医院擅自单方解除劳动合同，其行为既不符合劳动法第二十五条、第二十六条和劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，更违反了劳动法第二十九条第(一)项和劳动合同法第四十二条的规定。根据劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；若劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位也应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。根据劳动部门有关批复，“在劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度。各类职工在用人单位享有的权利是一样的”，现申请人要求仙居医院继续履行合同，恢复工作，或者享受退休待遇是合理合法的，符合我国劳动法规的有关规定。一审判决认定仙居医院单方解除劳动关系，终止劳动关系基本妥当，显属认定事实和适用法律有误。因仙居医院属违法解除终止劳动合同，即使劳动合同确实已经不能继续履行的，法院也应依法判决仙居医院继续履行合同或者应当依照经济补偿标准的两倍向申请人支付赔偿金。根据我国劳动法律及当地政府的有关规定，仙居医院应从1986年12月起为申请人补缴养老保险和医疗保险等费用。因仙居医院违法单方解除劳动合同，本案在仲裁及诉讼期间，申请人要求仙居医院补发工资和补缴养老保险及医疗保险等费用至本案诉讼终结止，合理合法。根据工伤保险条例第三十一条：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定和劳动部发(1994)48l号通知第三条规定：用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的……除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。申请人因工伤住院治疗96天，仙居医院擅自停发申请人工资，应属违法，现申请人要求仙居医院补发工资和住院伙食补助费及护理费共计6780元，合情合理合法。一审法院仅判仙居医院自1994年1月1日起至2004年12月底止和自2002年4月1日起至2004年12月底止为申请人缴纳养老保险和医疗保险费用，申请人的其他请求均不予支持，显属错判和严重漏判。综上，请求撤销二审判决，判令仙居医院：一、恢复申请人工作或享受退休待遇；二、自2004年12月起补发申请人停工工资至该案诉讼终结止，按当地最低生活保障费每月690元计算，合计39330元；三、补发申请人被解聘前因工伤住院期间被克扣工资和住院伙食补助费及残疾人补助金等共计14220元(其中住院期间96天工资1980元，住院伙食补助1440元，护理费3360元，伤残补助金7440元)；四、自1986年10月1日起补缴申请人的基本养老保险费至本案诉讼终结止或至申请人享受退休之日止(不含1994年1月1日起至2004年12月底原审法院已判缴的期间)；五、自1986年10月1日起补缴申请人的基本医疗保险费至本案诉讼终结止(不含2002年4月1日起至2004年12月底原审法院已判缴的期间)；六、承担原一、二审诉讼费用。

仙居医院答辩称：一、仙居医院可以依法解除与徐连华的劳动合同。徐连华于1985年在仙居医院做清洁工，1986年做食堂炊事员，1987年在工作时其右手臂不慎被面粉机绞断。出院后，徐连华继续在仙居医院做电梯操作工。2004年12月，仙居医院因内部业务变化，将徐连华电梯操作工作承包给保洁公司作业，当时考虑到徐连华的实际情况，无法胜任别的工作，为此，于2004年12月10日，向徐连华提出解除合同。因此，根据劳动法第四十条规定，并考虑到实际情况，其可以单方解除劳动合同，其行为是合法有效的。为此，其与徐连华的劳动关系在2004年12月后就已实际解除。既然劳动关系已实际合法解除，那么，徐连华要求仙居医院恢复其工作或享受退休待遇及补发2004年12月至该案诉讼终止的停工工资没有任何法律依据。二、徐连华要求补发解聘前住院期间被克扣工资和伙食补助费及陪人费，没有法律依据。徐连华的这一要求是工伤待遇问题，也属于工伤赔偿，—审法院判决驳回其诉讼请求，正确。三、徐连华要求补缴养老保险费及医疗保险费没有任何依据。根据劳动法规定，其作为用人单位应为徐连华缴纳养老保险金、医疗保险等费用。根据仙居县关于养老保险、医疗保险的规范性文件规定，社会养老保险费用应从1994年1月1日起开始缴纳，社会医疗保险费用应从2002年4月1日开始缴纳。而且徐连华也根本不属于前补人员，为此，徐连华的要求缺乏事实与法律依据。综上，原判决认定事实、适用法律正确，徐连华的再审请求没有任何依据，请求依法驳回徐连华的再审请求。

再审期间，双方当事人对原审查明的事实均未提出异议，本院对一、二审查明的事实依法予以确认。

再审另查明：2003年2月10日，仙居医院(甲方)与徐连华(乙方)签订一份《勤杂工劳务合同书》，约定：一、乙方同意服从甲方的工作安排，在医院范围内服从总务科长的工作分配，做好后勤杂务、洗衣房洗涤等工作。二、工作时间以日为计酬单位，每日工作8小时。三、甲方按工作日付给劳务费，每日13元，每月按工作日结算一次，乙方必须完成甲方所规定的工作任务方可领取，甲方根据乙方工作质量的优劣情况，给予适当奖励或扣除。四、本合同自签订之日起生效，甲、乙双方如需解除劳务关系，必须提前7天通知对方，至第8天起本合同自行终止。乙方不能完成甲方的工作任务，甲方可随时解除劳务关系。

2004年12月21日，徐连华向仙居县人事劳动社会保障局申请工伤认定，该局于同日以徐连华的工伤认定已超过申请时效，作出不予受理的决定。2005年4月5日，徐连华为享受工伤待遇向仙居县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以未经劳动行政部门工伤确认，且已超过仲裁时效，作出不予受理的裁定。徐连华遂向仙居县人民法院提起诉讼，请求确认其系工伤，要求享受工伤待遇。仙居县人民法院经审理认为，徐连华的身体伤害发生在1987年，现提出工伤认定，已超过诉讼时效，且没有举证证明超过诉讼时效的正当理由，故徐连华的诉讼请求不予支持。因此，徐连华之身体伤害是否属于工伤亦无加以审查之必要。该院作出(2005)仙民一初字第291号民事判决，驳回徐连华的诉讼请求。徐连华不服该判决，提起上诉。台州市中级人民法院于2005年9月14日作出(2005)台民一终字第437号民事判决，驳回徐连华的上诉请求。

2006年12月30日，台州市劳动仲裁委员会作出《台州市伤残职工劳动能力鉴定结论》，载明：被鉴定人：徐连华；伤残部位及现状：右上臂机器轧伤致右肱骨开放性骨折，伴肱二头肌、肱桡肌缺损，桡神经离断术后，右肘被动活动可，屈肘肌力4级减，右手伸指功能受限肌力3级；劳动功能障碍程度伤残等级鉴定结论：七级。

本院再审认为：徐连华与仙居医院之间存在劳动关系的事实清楚，原一、二审判决认定本案双方当事人之间纠纷应受劳动法调整，并据此确定仙居医院应为徐连华缴纳基本养老保险费及基本医疗保险费，正确。现本案的争议焦点是仙居医院解除与徐连华劳动合同的行为是否符合法律规定。劳动法第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的几种情形，其中之一为“因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”。关于工伤认定问题，虽然仙居县人事劳动社会保障局、仙居县劳动争议仲裁委员会不予受理徐连华提出的工伤确认，法院也据此未支持徐连华主张的工伤确认以及享受工伤待遇的请求，但是徐连华1987年4月1日在仙居医院食堂拌面粉时右手臂不慎被面粉机绞断且经仙居县残疾人联合会鉴定为三级残疾的事实客观存在，因此，徐连华因工负伤的事实可以认定。关于劳动能力是否丧失的问题，徐连华受伤部位在右手臂，仙居县残疾人联合会鉴定为三级残疾，台州市劳动仲裁委员会作出的《台州市伤残职工劳动能力鉴定结论》，鉴定徐连华劳动功能障碍程度伤残等级为七级，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的规定，为部分丧失劳动能力。据上，仙居医院于2004年12月10日单方解除与徐连华的劳动合同违反了劳动法第二十九条的前述规定。再从徐连华出院后仙居医院安排其从事电梯操作工作而不是回到食堂工作的事实看，表明徐连华已不能从事原来的工作，而徐连华也服从仙居医院的安排从事了电梯操作的工作，之后双方签订了《勤杂工劳务合同书》，徐连华仍继续从事电梯操作工作。在《勤杂工劳务合同书》中，双方明确约定“乙方不能完成甲方的工作任务，甲方可随时解除劳务合同”，诉讼期间，仙居医院并未举证证明，是由于徐连华不能完成工作任务或胜任仙居医院为其安排的其他工作而解除其与徐连华的劳动合同，故仙居医院单方通知徐连华解除劳动合同，无合同依据。综上，仙居医院解除与徐连华的劳动合同既违反法律规定，又缺乏合同依据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”之规定，本院对仙居医院单方作出的解除与徐连华劳动合同的行为依法予以撤销，仙居医院应继续履行其与徐连华签订的《勤杂工劳务合同书》，并应补发徐连华自2004年12月起至本案诉讼结束时止的工资。关于补发工资的数额标准，徐连华再审中请求按照当地最低生活保障费每月690元补发，已超出其一审起诉请求的“原按月发放的工资”标准，故应以其一审请求为限。根据一审查明的事实，徐连华在仙居医院的月平均工资为390元，故可按照该标准补发工资。关于徐连华再审提出的补发因工伤住院期间的工资、住院伙食补助费、伤残补助金等费用的请求，涉及工伤救治和经济补偿问题。由于徐连华已在另案中起诉仙居医院请求享受工伤待遇，法院业已作出生效判决，根据一事不再理原则，对该部分请求本案不作审查。关于徐连华再审提出的要求仙居医院为其补缴基本养老保险费、基本医疗保险费问题，原一、二审法院的判决已经支持了徐连华一审起诉提出的缴纳该两部分费用的请求，缴纳截止期限为2004年12月底，对于在此以后的该两部分费用，应由仙居医院按照国家有关规定为徐连华缴纳。综上，徐连华的再审申请理由依法有据部分，本院予以支持。原一、二审判决认定仙居医院“终止劳动关系基本妥当”、“双方劳动关系在2004年12月后就已实际解除”，缺乏事实和法律依据，据此判决仙居医院一次性给予徐连华经济补偿金6120元，存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(二)项，《中华人民共和国劳动法》第二十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：

一、撤销台州市中级人民法院(2006)台民一终字第674号民事判决及仙居县人民法院(2006)仙民一重字第2号民事判决第三项、第四项；

二、维持仙居县人民法院(2006)仙民一重字第2号民事判决第一项、第二项；

三、撤销仙居医院2004年12月10日作出的解除与徐连华劳动合同的行为；

四、仙居医院自本判决发生法律效力之日起十日内补发徐连华工资(按照每月390元，自2004年12月起算至本判决确定的履行之日止)。

如仙居医院未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元、二审案件受理费1300元，其他诉讼费200元、仲裁费800元，均由仙居医院负担。

本判决为终审判决。

(此页无正文)







审 判 长

苏 虹


审判员

陈 其 荣


代理审判员

车 勇 进






















二〇〇九年九月十八日

本件与原本核对无异





书记员

王 妍