罗正新与湖南新化芦茅江矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案

娄底市中级人民法院
民事判决书
（2009）娄中民一终字第246号
上诉人(原审原告)罗正新，男，1966年11月28日出生，汉族，农民，住(略)。

委托代理人曾治非，男，1962年12月31日生，汉族，居民，住(略)。

被上诉人（原审被告）湖南新化芦茅江矿业有限公司。

法定代表人苏明清，该公司总经理。

委托代理人周双剑，男，1960年11月11日出生，汉族，湖南新化芦茅江矿业有限公司副总经理，住(略)。

委托代理人刘继华，新化县法律援助中心律师。

上诉人罗正新因建设工程施工合同纠纷一案，不服新化县人民法院作出（2009）新化民初字第63号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2009年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人罗正新及其委托代理人曾治非、被上诉人湖南新化芦茅江矿业有限公司（以下简称芦茅江矿业公司）的委托代理人周双剑、刘继华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2005年10月，被告与曾平贵、邹联永签订了《芦茅江矿业有限公司二矿15风井简易公路修筑承包合同书》（一期工程），后由于承包人内部分歧，承包人共同推荐了邹联祥作为这一工程承包方代表。2006年3月30日，邹联祥与被告签订了《二矿15风井π冲水库拱桥、排水沟和风井场地围墙及附属设施构筑工程施工承包合同书》（二期工程），约定承包方式为被告以包工、包料、包安全、包工农关系，单项定额，监督施工，验收结算的承包方式将工程施工承包给邹联祥。后邹联祥无法组织施工，遂于2006年5月17日与曾新民签订转让协议，将该工程转让给曾新民组织实施，原告亦参与该工程的建设。2006年8月29日，原告与曾新民等人又与被告签订了《芦二矿15风井井巷工程建设合同书》（三期工程），罗正新、曾千康、曾新民、曾顺生、曾杰生、曾永长于2007年2月1日签订《关于15风井井巷工程的调解协议》，约定“一、到2007年元月31日止，股东曾新民、曾千康、曾顺生、曾杰生、曾永长五人自愿退出工程承包，由罗正新一人独自承包，继续履行原合同条款。并征得芦茅江矿业公司同意，退还曾新民、曾千康各一万元的工程承包抵押金，由罗正新补齐抵押金二万元。二、曾新民、曾千康、曾顺生、曾永长、曾杰生退出承包后，原与罗正新签订的协议作废。由罗正新连本带利一次性付给曾新民壹万玖仟元整、曾千康壹万陆仟元整、曾顺生陆仟伍佰元正、曾杰生陆仟伍佰元整、曾永长陆仟伍佰元整的补偿费。上述5人的补偿费由芦茅江矿业公司从2007年元月31日止结算的工程款中支付到人。三、在2007年元月31日前已完成的工程（含围墙工程和井巷工程及地表附属工程）全部由罗正新一人结算，其它五人不参与结算和不再要求分利。四、……”，即：二期工程和三期工程完成的工程项目均由罗正新一人与被告方进行结算。庭审中，原、被告对原告所完成的工程项目有争议，而原告对其所完成的工程项目未提供依据予以证明，原告要求被告支付的工程款亦未提供双方的验收结算收据。

原审法院审理认为：在邹联祥与被告签订了《二矿15风井π冲水库拱桥、排水沟和风井场地围墙及附属设构筑工程施工承包合同书》及邹联祥将该工程转让给曾新民后，原告罗正新与曾千康、曾新民、曾顺生、曾杰生、曾永长于2007年2月1日签订调解协议，根据该协议的约定，2007年元月31日以前所完成的工程款均由原告罗正新与被告进行结算；被告对此调解协议未提出异议，此即表示对原告与曾千康、曾新民、曾顺生、曾杰生、曾永长之间的债权（工程款）转移已明知；又根据原告的陈述，其在本案中所要求被告支付的工程款系该调解协议所约定的工程款，因此被告应与原告就2007年元月31日以前的工程款进行结算，并支付给原告；被告提出的原告不是本案适格主体，理由不能成立，本院不予采纳。但依据本案证据，原告未提供证据证明其所完成的工程项目，原、被告就此工程款未进行验收结算，原告要求被告支付工程款依据不足，故对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，判决如下：驳回原告罗正新的诉讼请求。本案案件受理费2350元，由原告罗正新负担。

上诉人罗正新不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原判认定事实不清，本案所涉及的协议，依法均认定为无效协议，上诉人作为该工程中的继受主体，依法可以要求被上诉人支付所有应付款项，原审法院既没有采信协议中关于工程款的协议价，也没有委托中价机构审计评定，简单地以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，以致法律对上诉人合法权益的保护流于形式；2、原判定性不清，本案应定性为建设工程合同纠纷，而非一般的承包合同纠纷。请求二审法院撤销原判，准确定性，在委托中介机构确定工程价款的基础上直接改判，责令被上诉人按实际施工总量和有关定额标准支付余款。

被上诉人芦茅江矿业公司答辩称：被上诉人应结算给上诉人的二期工程及三期工程的全部工程款都按实结算清楚，且已付款，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明认定的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人罗正新在一审起诉时，主要是针对二期工程的工程款109572元主张权利，依据其与曾新民、曾顺生等人签订的协议，对二期工程所完成的所有工程量，上诉人罗正新均有权进行结算并领取工程款，但是针对二期工程所完成的工程量及价款问题，上诉人罗正新在一审、二审中的陈述不同，且对其陈述又未提供充足的证据予以证实，而从被上诉人芦茅江矿业公司所提供的证据情况来看，上诉人罗正新曾确实与被上诉人进行过结算，并出具了领据，因此，原审法院以上诉人罗正新对其诉讼请求无充足证据证实为由判决驳回，并无不当。上诉人罗正新在一审时对其实际完成的工程量及被上诉人实际应付的工程款问题没有申请评估鉴定，在原审法院以其证据不足为由判决驳回其诉讼请求后，上诉人罗正新在二审时才要求评估鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其请求已过申请评估鉴定的时间，因此本院对其申请不予准许。至于上诉人罗正新所提出的本案的定性问题，原审法院对本案的案由确定为建设工程承包合同纠纷确有不准确之处，根据本案中双方所签协议及履行情况，对本案应定性为建设工程施工合同纠纷，但定性上的差异依本案的情况对案件的实体处理不构成实质性影响。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审诉讼费2350元，由上诉人罗正新负担。

本判决为终审判决。



审 判 长 童 赞 辉

审 判 员 张 韧

审 判 员 张 涛



二○○九年六月十九日



书 记 员 黄 邵 勋







附有关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。