山东省东营市中级人民法院

民事判决书


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（2004）东民一终字第9号
　　上诉人（原审第三人）：朱希功，男，1949年12月5日生，汉族，(略)。

　　委托代理人：王希国，山东利华益律师事务所律师。

　　委托代理人：王新忠，山东利华益律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：周玉桥，男，汉族，1966年3月17日生，汉族，(略)。

　　委托代理人：李振才，山东鲁北律师事务所律师。

　　委托代理人：李刚， 山东鲁北律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：利津县明集乡第一小学。

　　代表人：王汉成，校长。

　　原审被告：利津县明集乡人民政府。

　　法定代表人：宋学华，乡长。

　　原审被告：张群英，男，1944年4月2日生，汉族，利津县明集乡第一小学内退教师，现住(略)。

　　上诉人朱希功因建设工程合同纠纷一案，不服利津县人民法院（2003）利民初字第216号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王希国、王新忠，被上诉人周玉桥及其委托代理人李振才、李刚到庭参加诉讼。被上诉人利津县明集乡第一小学、原审被告利津县明集乡人民政府、原审被告张群英经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。

　　原审法院审理查明，1998年6月26日，被告利津县明集乡第一小学在利津县明集乡东堤三村党支部书记张存智家，就被告利津县明集乡第一小学的建房工程，召开竞标会。竞标时在场人有利津县明集乡第一小学原校长明学武及原会计刘海波、利津县明集乡东堤二村原党支部书记张守斌、东堤三村党支部书记张存智、利津县明集乡政府教育办公室会计高学亮。原告与第三人以东堤建筑队的名义参加投标，原告与第三人商定标价，原告在标纸上写标价，最后中标。中标后第一被告利津县明集乡第一小学与二人签订了《建房协议书》二份，并在该《建房协议书》正文首行乙方前面由第一被告利津县明集乡第一小学原校长明学武写上了朱希功的名字。张存智、张守斌在发包方担保人栏中印上了各自的私章。为了保证工程质量，发包方要求承包方为工程提供担保，第三人朱希功于1998年6月27日早晨，找到利津县明集乡东堤四村的李方军，要求其做担保人，后李方军作为担保人在协议上印上了自己的私章。当时该《建房协议书》的落款处“发包方代表签字盖章”栏与“承包方代表签字盖章”栏没有人签名。1998年8月明学武校长内退后，第三人以自己保存的《建房协议书》丢失要求复印为由，从时任第一被告会计的张群英手中拿走了由第一被告保存的《建房协议书》，原告与第三人持该《建房协议书》，让明学武在该《建房协议书》的落款处“发包方代表签字盖章”栏补签了名字，后第三人将该《建房协议书》带回家，让其妻子在该《建房协议书》的落款处“承包方代表签字盖章”栏写上了“朱希功”三字，几天后第三人将该《建房协议书》交还给了张群英，张群英保存该《建房协议书》至提交法庭时。工程竣工后，被告利津县明集乡第一小学至今仍欠工程款21671元，没有付清。原告与第三人为分配建房工程款发生矛盾，经第一被告调解无效，第一被告随停止向原告和第三人支付建房工程款。2003年3月21日，原告诉至原审法院，要求第一、二被告付款并支付违约金，2003年5月15日朱希功以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，要求二被告向其支付工程款21671元，并驳回原告诉讼请求。

　　原审法院认为，朱希功以有独立请求权的第三人身份提出诉讼请求，并预交了诉讼费，申请参加本案诉讼并不违反法律规定，应予准许。原告主张朱希功作为有独立请求权的第三人参与诉讼，应以提交起诉状的方式提起诉讼，没有法律依据，本院不予支持。第三人主张其与原告系雇佣关系，但未能提供有效证据予以证实，不予认定。1998年6月26日原告与第三人共同承包了利津县明集乡第一小学的建房工程，有原告提供的有效证据及被告张群英提供的《建房协议书》证明，予以认定。原告与第三人举证完成时，双方是合伙关系还是雇佣关系仍未查清，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第7条之规定，本院须在原告与第三人之间合理分配举证责任，以利于本案的正确处理。本院认为正常情况下，一个具有普通常识的正常人根据一般经验法则判断，共同承包工程一般应为合伙承包，其他形式几率很低，因此在本案中原告主张的合伙事实发生的盖然性高，也就是说原告所举证据具有优势地位。因此将该举证责任分配于第三人朱希功符合公平、公正的法律精神。因第三人不能提供充分有效证据证明其与周玉桥是雇佣关系，也没有有效证据证明二人不是合伙关系，根据证明责任中的结果责任原则，在当事人举证责任完成时，待证事实仍然处于真伪不明状态时，负有举证义务的一方，应承担对其不利的的法律后果。故此第三人应承担举证不能的诉讼后果。被告利津县明集乡第一小学欠承包方的剩余工程款21671元，属于原告与第三人的共同债权。因原告与第三人是与被告利津县明集乡第一小学签订的建房协议，被告利津县明集乡第一小学是事业非法人单位，属于其他组织，应独立承担民事责任，因此原告与第三人要求被告利津县明集乡第一小学付清剩余建房工程款21671元，符合法律规定，本院予以支持。原告与第三人要求判令被告利津县明集乡人民政府支付建房工程款，无事实和法律依据，不予支持。关于原告要求二被告支付违约金5302元请求，因双方《建房协议书》中没有约定违约金条款，故此不予支持。原告委托代理人在庭审辩论结束后补交的代理词中，要求被告赔偿逾期付款损失，属于变更、增加诉讼请求（且其确定的逾期付款开始时间与该时间第一被告未付剩余的工程款金额没有证据证明），超过举证期限，不予审理。原告要求被告张群英向其赔礼道歉，并对支付违约金承担连带责任的主张，因没有事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百O八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百三十条之规定，判决：一、被告利津县明集乡第一小学于本判决生效之日起10日内向原告周玉桥、第三人朱希功支付剩余工程款21671元。二、驳回原告要求被告利津县明集乡人民政府支付被告利津县明集乡第一小学建房工程款21671元的诉讼请求。三、驳回原告周玉桥要求被告利津县明集乡第一小学、利津县明集乡人民政府支付违约金5302元的诉讼请求。四、驳回原告周玉桥要求被告张群英向其赔礼道歉，并对支付违约金承担连带责任的诉讼请求。五、驳回第三人朱希功要求被告利津县明集乡第一小学、利津县明集乡人民政府向其自己支付工程款21671元的诉讼请求。案件受理费1088元，由被告利津县明集乡第一小学负担438元，原告周玉桥负担650元；第三人参加诉讼案件受理费876元，由被告利津县明集乡第一小学负担438元，第三人朱希功负担438元，鉴定费300元由原告周玉桥负担，鉴定实支费400元，由第三人朱希功负担。

　　上诉人朱希功不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法改判。理由：上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，而不是合伙，被上诉人对合伙主张应负有举证责任。原审认定上诉人与周玉桥之间为共同经营实为合伙，偷换了概念，被上诉人主张是合伙关系，举证责任应分配由被上诉人完成。双方之间的关系不符合民法通则中关于合伙的有关规定。据此，请求二审依法改判。

　　被上诉人周玉桥答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请二审予以维持。

　　二审查明与一审查明事实一致。双方当事人在二审中主要争议的问题：上诉人朱希功与被上诉人周玉桥是否共同享有被上诉人利津县明集乡第一小学的债权。上诉人针对争议问题提交证据四份，有周玉桥的收条两份，证明被上诉人在上诉人雇佣期间领取了工资。证人张和平、张树德的证言各一份，证明上诉人朱希功不识字，由被上诉人跟着写写算算。周玉桥质证后认为，两份收条一是上诉人借被上诉人钱后，还给被上诉人时被上诉人写的收条。二是被上诉人收到学校的车费后打的收条，不能证实是被上诉人领取的工资。对证言不予认可。

　　本院认为，上诉人朱希功与被上诉人周玉桥索要工程款的主要依据是《建房协议书》，该协议书中承包方代表签字栏中不是朱希功本人签字，协议书本身存在瑕疵。根据双方提交的有效证据可以证实，从协议的签订到履行完毕，整个履行过程，是朱希功、周玉桥两人共同按照协议约定履行承包方应尽的义务和享有承包方所享有的权利。上诉人在二审中提交的证据不能证实被上诉人周玉桥收到的确系上诉人支付的工资。故上诉人主张双方系雇佣关系，支付佣金的主张证据不充分，理由不能成立。因此，原审认定被上诉人利津县明集乡第一小学向上诉人及被上诉人周玉桥共同支付剩余工程款并无不当。被上诉人利津县明集乡第一小学、原审被告利津县明集乡人民政府、原审被告张群英经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1088元，由上诉人朱希功负担。

　　本判决为终审判决。






　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　李爱群

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　杨秀梅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　翟玉芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO四年一月十五日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　刘蓬涛