山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2004）东民再终字第2号

　　上诉人（原审被告、反诉原告）胜利油田万利有限责任公司，住所地：东营市淄博路69号。
　　法定代表人陈军，该公司董事长。

　　上诉人（原审被告、反诉原告）胜利油田万利有限责任公司贸易分公司，住所地：东营市淄博路69号。

　　负责人武凯，该公司经理。

　　两上诉人共同委托代理人孙瑞玺、马争军，山东达洋律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）北京普利尔经济技术有限责任公司，住所地：北京市方庄芳星园3区5号楼1804号。

　　法定代表人牛素燕，该公司总经理。

　　委托代理人宋瑞岭，山东众旭律师事务所律师。

　　北京普利尔经济技术有限责任公司（以下简称普利尔公司）与胜利油田万利有限责任公司（以下简称万利公司）、胜利油田万利有限责任公司贸易分公司（以下简称万利贸易分公司）购销合同纠纷一案，2000年7月13日，东营区人民法院作出（1999）东经初字第313号民事判决，已发生法律效力。万利公司不服，向检察机关进行申诉。2000年8月16日，东营市人民检察院向本院提出抗诉，同年10月10日，本院作出（2000）东中民监字第22号民事裁定，指令东营区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。2002年7月21日，东营区人民法院作出（2000）东经再字第6号民事判决，万利公司、万利贸易分公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2004年3月13日，对本案进行了公开开庭审理。上诉人万利公司、万利贸易分公司的共同委托代理人孙瑞玺、马争军，被上诉人普利尔公司的委托代理人宋瑞岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明，1997年7月3日，普利尔公司（甲方）与万利贸易分公司（乙方）签订《经销协议》一份，约定：双方建立经销关系，甲方同意委托乙方做为“安保神”（PULLER）牌XZF-1型制动防抱装置产品东营地区及胜利油田市场的经销商；甲方在本协议未中止前不得与乙方所在地第三方建立总经销关系销售本产品；协议有效期内（乙方）不得与甲方或帮助他人与甲方进行该产品的生产和销售竞争，不得自行制造该产品或类似产品，不得代理销售与本产品相同或相类似的其他厂家的产品；双方商定结算价格为每套1100元，结算方式为款到发货、批提批结、货款两清；协议自双方代表签字盖章之日起正式生效，有效期三年；因一方严重违约给对方造成重大损失，违约方除赔偿对方损失外本协议自动终止。该协议双方公司加盖公章，甲乙双方代表牛素燕、刘文东签字。同年7月23日，双方又签订《补充意向协议条款》一份，约定：甲方与乙方协议未终止前不得与乙方所在地第三方发生经营活动。如此事发生一经核实甲方应接受乙方所提出索赔意见（即赔偿甲方与乙方所在地第三方所发生业务额的10倍以上）；正式协议生效后，甲方按每批正式购销合同供货。乙方应按补充协议有关条款在货到后，乙方隶属机构安装完毕，三个月内货款付清（注对甲方可以分批货款结算方式实施）。该《补充意向协议条款》有双方公司加盖公章，甲乙双方代表刘辉、刘文东签字。

　　还查明，普利尔公司于1997年7月23日交付万利贸易分公司货物120套；同年9月7日，交付万利贸易分公司货物83套（其中3套做为样品不计价）；同年11月14日，交付万利贸易分公司货物30套。1997年7月23日，万利贸易分公司以汇票支付普利尔公司100套的货款110000元；1997年9月23日，万利贸易分公司出具证明一份，证明尚欠普利尔公司每台增值1400元的税款，总台数23台；同年9月30日，万利贸易分公司支付普利尔公司20套产品的货款22000元。

　　万利贸易分公司的销售情况：1997年7月，销售给胜利油田兴达有限责任公司90套；同年8月8日、9月18日、9月30日，销售给胜利石化总公司、胜利石油管理局供水公司、胜利石油管理局总机械厂分别为30套、23套、30套。普利尔公司主张1997年7月23日所交付的一百套产品在付款时即已销完，故万利贸易分公司共销售产品273套，据此普利尔公司认为万利贸易分公司在同一地区销售与原告相同或相似的产品；万利贸易分公司主张1997年7月，普利尔公司副经理刘辉曾向万利贸易分公司送货60套，以现金当即付款，收货未打收条，付款也未办任何手续。

　　1998年4月7日普利尔公司与胜利油田仪表厂、东营市河口区经济试验园经济管理办公室签订了《关于合资举办胜利油田普利尔经济技术有限责任公司协议书》一份，协议约定：三方出资共700000元组建胜利油田普利尔有限责任公司（以下简称油田普利尔公司）。其中普利尔公司出资200000元，以300套产品（ABS装置）作为投资；除300套做为股本的产品外，以后提供的产品以每套700元的价格供给油田普利尔公司；油田普利尔公司成立后原普利尔公司应中止在东营和胜利油田范围的经营活动，正在进行经营关系的单位和过去发生关系的单位，应全部转移到油田普利尔公司等。普利尔公司除以上300套投资产品外，还向油田普利尔公司供货500套。

　　万利贸易分公司系万利公司依法设立并领取营业执照的分支机构。

　　原审认为，普利尔公司与万利贸易分公司签订的《经销协议》、《补充意向协议条款》，双方当事人意思表示真实一致，合同有效。万利贸易分公司承认销售普利尔公司产品超过230套，故欠普利尔公司的货款应予支付。万利贸易分公司主张普利尔公司供货超过230套，未提供证据，不予采纳。万利贸易分公司于1997年9月30日前已销售173套产品（其中3套不计价），除已支付普利尔公司120套产品货款外，尚欠50套产品的货款55000元应在1998年1月1日前付清，至今未付。万利贸易分公司已构成违约，应当承担违约责任，但万利贸易分公司违约尚不足以导致合同自行终止，普利尔公司据此认为双方的合同已自行终止的理由不能成立，故1998年4月普利尔公司与其他两个单位在河口注册新的公司并生产经营同种产品亦构成违约，普利尔公司应承担违约责任，因合同约定的违约金过分高于造成的损失，普利尔公司支付万利贸易分公司违约金可以适当减少。普利尔公司主张万利贸易分公司支付货款及违约金符合法律规定，予以支持。普利尔公司代万利贸易分公司垫付的税金万利贸易分公司亦应支付。因万利贸易分公司系万利公司领取营业执照的分支机构，故万利公司应对万利贸易分公司的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《工矿产品购销合同条例》第三十四条、第三十六条第四项之规定，判决：一、万利贸易分公司于判决生效后十日内支付普利尔公司货款121000元、违约金27187.6元、代垫税金5474元，合计153661.6元；二、普利尔公司于判决生效后十日内支付万利贸易分公司违约金50000元。以上两项折抵后，万利贸易分公司支付普利尔公司款项103661.6元；三、万利公司对万利贸易分公司的债务承担连带责任。案件受理费4583元由万利公司、万利贸易分公司负担。反诉费7106元由普利尔公司负担1168元，万利公司、万利贸易分公司负担5946元。

　　原审法院再审查明的主要事实及判决理由与原审一致，据此作出（2000）东经再字第6号判决：维持（1999）东经初字第313号民事判决。

　　宣判后，万利公司、万利贸易分公司不服，向本院提出上诉。

　　万利贸易分公司的上诉请求是：1、撤销（2000）东经再字第6号民事判决；2、改判上诉人不承担违约责任；3、普利尔公司向上诉人支付约定违约金306400元；4、解除万利贸易分公司与普利尔公司的经销协议并由上诉人退回给普利尔公司110套产品；5、由被上诉人承担全部诉讼费用。理由是：一是认定事实错误。1、“万利贸易分公司已构成违约，应当承担违约责任”的事实认定错误。普利尔公司所诉请的110套产品是暂时由万利贸易分公司保管，并未销售出去。上诉人在未销售出去产品的情形下，有权依据《补充意向协议条款》之规定不予付款，谈不上上诉人违约责任问题，且110套产品销售不出去的原因，是因普利尔公司所为；2、“万利贸易分公司主张普利尔公司供货超过230套，未提供证据”的认定，属于认定事实错误；3、“普利尔公司应承担违约责任，因合同约定的违约金高于造成的损失，普利尔公司支付万利贸易分公司的违约金可适当减少”属认定事实错误。二是程序错误。原审未对上诉人的反诉请求进行全面审理；原审剥夺了上诉人在诉讼程序中应有的申请鉴定权。三是适用法律错误。原审判决适用《合同法》错误；适用《合同法》第114条第2款错误。四、再审判决对原审判决存在的错误之处未能纠正。

　　万利公司的上诉请求及理由同万利贸易分公司。

　　根据上诉人与被上诉人的诉辩，本院认为双方争议的焦点是：1、普利尔公司供货的总数及万利贸易分公司销售产品的总数；2、双方约定的结算方式；3、普利尔公司与万利贸易分公司哪一方违约造成了合同的终止。

　　经审理查明：

　　1、普利尔公司的供货情况。普利尔公司于1997年7月23日交付万利贸易分公司货物120套；同年9月7日，普利尔公司交付万利贸易分公司货物83套（其中3套做为样品不计价）；同年11月14日，普利尔公司交付万利贸易分公司货物30套。以上事实有万利贸易分公司为普利尔公司出具的收货证明一份、收条二张予以证明。

　　万利贸易分公司主张刘辉在1997年7-8月份，代表普利尔公司送60套产品，当场收货，当场付款，没有留下任何手续，以东营区法院对万利贸易分公司的原经理刘文东的调查笔录及现有库存产品数量的事实为证。对此普利尔公司不予认可，辩称刘辉未经公司授权，是刘辉的个人行为。

　　2、万利贸易分公司的付款、欠款情况。1997年7月23日，万利贸易分公司以汇票支付普利尔公司100套的货款110000元；1997年9月23日，万利贸易分公司出具证明一份，证明尚欠普利尔公司每台增值1400元的税款，总台数23台（该欠款双方确认为5474元）；同年9月30日，万利贸易分公司支付普利尔公司20套产品的货款22000元。上述事实有收款人为普利尔公司的银行汇票一张、进帐单二张、增值税发票二张、万利公司为普利尔公司出具的证明一份予以证实。

　　3、万利贸易分公司的销售情况与原审查明的事实一致。即万利贸易分公司在1997年9月30日前，共销售产品173套（其中3套不计价）。

　　4、普利尔公司与其他单位成立油田普利尔公司以及向油田普利尔公司供货的情况与原审查明的一致。

　　本院认为，关于普利尔公司的供货数量问题。万利贸易分公司主张自己接收普利尔公司产品超过230套，以此证明刘辉曾以普利尔公司名义向其供过产品，证据不足，本院不予支持。普利尔公司主张万利贸易分公司销售总量已超过230套，未出具充分的证据，本院亦不予支持。原审、再审判决认定，万利贸易分公司在1997年7月23日已销售100套，销售产品超过230套系万利贸易分公司的自认，证据不足，属认定事实错误，应予纠正。普利尔公司出具的收条、销售产品的单据，证明万利贸易分公司收到的产品总数为233套（其中3套不计价）。万利贸易分公司自1997年7月23日至9月30日的销售总数为173套，万利贸易分公司支付了120套的货款，证据充分，应予确认。

　　关于双方约定的结算方式、时间问题。《经销协议》约定：“结算方式为款到发货、批提批结、货款两清”；《补充意向协议条款》约定：“正式协议生效后，普利尔公司按每批正式购销合同供货。万利贸易分公司应按补充协议有关条款在货到后，隶属机构安装完毕，三个月内货款付清”。根据双方订立协议的目的及双方实际供货、付款的结算方式，本院认为万利贸易分公司销售完产品后，应在三个月内付清货款。

　　3、关于双方当事人的违约责任问题。万利贸易分公司在1997年9月30日前已销售产品173套，却只支付了120套产品的货款，尚有50套产品未按约定支付货款，构成违约，应承担违约责任。但该违约行为并未给对方造成重大损失，尚不足以导致合同、协议的自行终止，对此原审、再审的认定正确，本院予以支持。对未销售完毕的产品，万利贸易分公司应与普利尔公司协商，及时退还，未及时退还，也不付款，应承担一定的责任。原审确定万利贸易分公司应支付违约金27187.6，并无不当，应予维持。

　　普利尔公司在万利贸易分公司付款届满的1998年1-2月份，未以明确的方式通知万利贸易分公司，即于同年4月成立了油田普利尔公司经营与万利贸易分公司同种的产品，其行为亦构成违约。原审据此判决普利尔公司酌定向万利贸易分公司支付违约金50000元，并无不当。

　　基于上述违约行为，双方所签订的协议及补充条款，已不可能履行，合同的权利义务已终止。

　　4、关于万利贸易分公司库存产品的鉴定问题。普利尔公司主张万利贸易分公司的库存产品并非自己生产，但在原审中并未提出鉴定申请，应视为对该项权利的放弃。万利贸易分公司在再审中提出鉴定申请，已无实际意义，原审法院不予采纳是正确的。

　　5、关于适用法律的问题。原审依照的《中华人民共和国合同法》及相关条款，与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二条规定不符，属适用法律不当，应予纠正。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、一百五十三条，《中华人民共和国经济合同法》第二十九第、三十一条、三十三条，《工矿产品购销合同条例》第三十四条、第三十六条第四项之规定，判决如下：

　　一、撤销东营区人民法院（2000）东经再字第6号民事判决；

　　二、万利贸易分公司支付普利尔公司货款55000元、违约金27187.6元、代垫税金5474元；

　　三、普利尔公司支付万利贸易分公司违约金50000元。

　　上列第二、三项相抵后，万利贸易分公司于本判决生效后10日内支付普利尔公司人民币37661.6元；

　　四、万利公司对万利贸易分公司的上述债务承担连带清偿责任；

　　五、万利贸易分公司于本判决生效后10日内退还普利尔公司“安保神”牌XZF-1新型制动防抱装置60套；

　　六、驳回普利尔公司、万利公司和万利贸易分公司的其他诉讼请求。

　　原审案件受理费4583元，万利公司、万利贸易分公司负担2750元，普利尔公司负担1833元；原审反诉费7106元，万利公司、万利贸易分公司3553元，普利尔公司负担3553元。二审案件受理费11689元，由万利公司、万利贸易分公司负担7013元，普利尔公司负担4676元。

　　本判决为终审判决。





　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　江　帆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　田　鑫

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　李瑞生

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年三月二十三日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　翁秀明