山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2004）东民四初字第1号

　　原告（反诉被告）：肖凤鸣，男，1951年2月13日出生，汉族，农民，住(略)。
　　被告（反诉原告）：胜利油田胜大集团总公司，住所地：东营市东营区东二路113号。

　　法定代表人：张光廉，总经理。

　　委托代理人：赵高培，男，汉族，胜利石油管理局职工，住(略)。

　　原告肖凤鸣为与被告胜利油田胜大集团总公司（下称胜大集团公司）土方工程承包合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告肖凤鸣、被告胜大集团公司的委托代理人赵高培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　原告肖凤鸣诉称，2003年7月29日，原、被告签订《种植土买卖倒运整平合同》（下称《运土合同》）一份。合同约定：自2003年8月1日起至8月25日，原告给被告运送种植土到东营市北一路，并负责土方的倒运和整平；原告完成土方数量为5万方，每方价格24.5元（含1.5元的倒运入池的整平费用），总价款为122.5万元；结算方式：以完成1万方种植土为单位结算；结算期限为完成后的3日内；最后一批种植土结算，以完成全部任务后3日内进行结算；如不能及时付款，向对方支付1万元违约金；因下雨或交通治理造成全路段停止上土两个原因造成的无法上土，双方取证，并顺延工期。

　　合同订立后，原告自2003年8月1日起就组织好车辆机械，但因被告安排不当，合同约定的工地不具备上土条件。直到2003年8月13日，原告才能运土并整平。之后，原告如约履行了合同，但被告仅支付了第1个1万方土的土方款，后再未付款。截至2003年8月27日，原告已完成工程量30670.6方，价值820270.05元。因被告不及时付款，原告无力垫付资金，导致合同终止履行。原告多次向被告催要拖欠的土方款575270.05元，但其以种种理由拒付。同时，被告的违约行为给原告实际造成的损失已高达6万余元，其中包括：1、原告车辆机械在8月13日前产生的窝工损失2万元；2、根据合同约定的付款日是2003年8月30日，自2003年8月31日至2004年4月30日共242天，按日万分之三计算为41764元。按照合同法第114条第二款的规定，违约金数量应予调整。请求判令被告支付拖欠的工程款575270.05元、违约金5.5万元，诉讼费用由被告负担。

　　胜大集团公司答辩称，原告所述的欠款数额属实，但原告违约在先，被告不存在违约行为。

　　胜大集团公司反诉称，肖凤鸣在履行《运土合同》过程中存在严重违约行为：l、由于肖凤鸣自身原因，延期开工达12天之久。2、没有按照合同约定每5天完成1万方种植土的任务。3、按照合同规定，肖凤鸣必须在2003年8月25日完成5万方，直到2003年9月17日肖凤鸣仅完成28927.9方，平土20311.9方。为完成合同土方量，反诉人不得不聘请另外的队伍来运土，且提高了原来的运土价格。肖凤鸣的违约行为给反诉人造成了巨大的经济损失。同时，肖凤鸣没有提供合法的公路货运专用发票，致使反诉人无法支付土方款，肖凤鸣主张反诉人延期付款的事实不能成立。请求依法判令肖凤鸣承担经济损失44532.15元，提供合法的公路货运专用发票，反诉费及其它费用由肖凤鸣承担。

　　针对胜大集团公司的反诉，肖凤鸣提出如下答辩：一、胜大集团公司在反诉状中所称的违约事实不存在。事实是：2003年8月1日至8月12日，因反诉人安排不当（当时北一路景观工程工地现场，胜利油田油建三公司一处、六处正在进行路面砖施工，根本不具备上土条件）致使答辩人不能于2003年8月1日上土，也就无法实现每5天完成1万方种植土的任务。2003年8月份多雨，自8月13日至30日17天时间内有7天下雨，当月降水量109.60mm。符合合同约定的顺延工期的条件。二、反诉人另聘请队伍运土，提高了运土价格，亦是上诉人自身的原因造成的。反诉人仅按约定支付了第一个1万方的工程款24.5万元。截止2003年8月27日，答辩人已完成土方量30670.60方，价值820270.05元，因反诉人不能及时付款，答辩人无力垫付大量资金，导致合同不能正常履行。由于反诉人违约在先，由此造成的损失 44532.15元理应自行承担。三、反诉人称：“……被反诉人在主张其土方款时，没有提供合法的公路货运专用发票，致使反诉人无法为被反诉人支付土方款”亦不是事实。事实上，第一次结算是按双方约定的结算方式进行结算的，即答辩人出具收据，反诉人付款。根本不存在“合法的公路货运专用发票”之说。正因为反诉人当初不主张所谓“合法的公路货运专用发票”，因此双方签订的合同中的价格才低于反诉人另聘队伍运土的价格，否则就不会存在“提高了原来的运土价格”之说。综上，反诉人安排不当，且违约在先，致使答辩人不能正常履约，所谓的“损失”44532.15元理应由反诉人自行承担，请求依法驳回反诉人的反诉请求。

　　经审理查明，2003年7月29日，肖凤鸣与胜利油田胜大集团园林公司（下称园林公司）签订《运土合同》一份。合同约定：自2003年8月1日起至8月25日，原告运送种植土到东营市北一路，并负责土方的倒运和整平；原告完成土方数量为5万方，每方24.5元（含1.5元的倒运入池的整平费用），合同总价款为122.5万元；结算方式：以完成1万方种植土为单位进行结算，结算期限为完成后3日内；最后一批种植土结算，以供方完成全部任务后3日内进行结算；违约责任：供方不能按期完成任务或需方不能及时付款，向对方支付1万元违约金；因下雨或交通治理造成全路段停止上土两个原因造成的无法上土，双方取证，并顺延工期。

　　《运土合同》签订后，肖凤鸣从2003年8月13日开始运土。截至8月27日，肖凤鸣已完成土方工程量30670.6方。园林公司已支付肖凤鸣部分工程款，至今尚欠575270.05元。

　　另查明，园林公司系胜大集团公司下属单位。

　　本案审理过程中，肖凤鸣以园林公司不具备法人资格为由，于2004年2月16日书面申请追加胜大集团公司为本案被告。

　　本院认为，肖凤鸣与园林公司签订的《运土合同》是双方平等协商的结果，体现了缔约双方的真实意思，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。

　　园林公司系胜大集团公司下属单位，不具有独立承担民事责任的能力，因此，有关权利义务应由胜大集团公司享有、承担。肖凤鸣主张胜大集团公司欠其土方工程款575270.05元未付，胜大集团公司对此予以认可，该事实清楚，本院依法予以确认。肖凤鸣诉请胜大集团公司偿还欠款，本院依法予以支持。

　　胜大集团公司主张肖凤鸣违约，证据不足，本院不予支持。理由有三：其一，关于延期开工问题。胜大集团公司主张肖凤鸣无正当理由延期开工，为此提交了北一路绿化景观工程项目部2004年3月20日的证明，肖凤鸣则提交该项目部2003年12月15日出具的证明及运输合同书、康祥峰的书面证明，以此证明在2003年8月13日前不具备上土条件。胜大集团公司以运输合同书无签字、且可能系后补形成为由不予认可，本院对运输合同书不予采信。康祥峰未出庭作证，胜大集团公司对其出具的书面证明不予认可，本院对该证明亦不予采信。北一路绿化景观工程项目部出具的两份证据均盖有印章，内容相互矛盾。8月13日的证明上有出证人的签名，明确写明不具备上土条件的原因是“三公司一处、六处正在进行路面砖施工”，3月20日的证明无出证人签名；综合分析，本院对肖凤鸣提交的2003年12月15日的证明予以采信，因此，对胜大集团公司的该主张不予支持。其二，关于每5天运输1万方土的问题。肖凤鸣从2003年8月13日开始施工，至8月27日已上土3万余方，符合合同约定的上土进度，因此，胜大集团公司主张肖凤鸣没有完成每5天运输1万方土的任务，证据不足，本院不予支持。其三，关于肖凤鸣未完成全部5万方土的问题。《运土合同》中明确约定每1万方土进行结算，事实上，肖凤鸣上土3万余方后，胜大集团公司仅支付了小部分款项，至今尚拖欠肖凤鸣大量土方款，胜大集团公司在土方款结算问题上违反合同约定，系违约行为。由于胜大集团公司不及时结算土方款，肖凤鸣以此为由拒绝继续履行合同，符合《中华人民共和国合同法》第六十七的规定，本院予以支持。

　　肖凤鸣不能最终完成5万方种植土的运输任务是胜大集团公司未及时结算、先行违约造成的，胜大集团公司要求肖凤鸣承担其另找队伍运土而多支出的费用44532.15元，于法无据，本院不予支持。

　　肖凤鸣以《运土合同》约定的违约金数额过低为由要求进行调整，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，于法有据。肖凤鸣主张的违约金5.5万元，其实际是要求胜大集团公司承担机械误工损失及不按时付款给其造成的利息损失。关于其主张的机械误工损失，证据不足，本院不予支持。关于利息损失，本院对其合理部分依法予以支持。

　　肖凤鸣称其与被告签订的合同中土方价格中已预先扣除了应缴纳的税金，并提供《关于<种植土买卖倒运整平合同>补充说明》予以佐证，因该《补充说明》系复印件，胜大集团公司不予认可，肖凤鸣的主张无证据证实，胜大集团公司反诉主张肖凤鸣提供公路货运专用发票，合法有据，本院予以支持。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

　　一、胜大集团公司于判决生效后10日内支付肖凤鸣土方工程款575270.05元及违约金27843元（自2003年8月31日至2004年4月30日止，按日万分之二计算）；

　　二、肖凤鸣向胜大集团公司提供公路货运专用发票；

　　三、驳回肖凤鸣的其它诉讼请求；

　　四、驳回胜大集团公司的其它反诉请求。

　　案件受理费11313元、由肖凤鸣负担1313元，胜大集团公司负担10000元；反诉费1791元，由胜大集团公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。




　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　潘　霞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　于秋华

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　纪红广

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00四年五月九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　周爱辉