山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2004）东民再终字第10号

　　抗诉机关山东省人民检察院。
　　原审上诉人（一审被告）胜利油田测井福利电子仪器厂。住所地：东营区北二路313号。

　　法定代表人王学元，厂长。

　　委托代理人郑行南，男，1966年8月30日出生，汉族，该厂副厂长，住(略)。

　　委托代理人朱希民，山东众旭律师事务所律师。

　　原审上诉人（一审被告）胜利石油管理局测井公司。住所地：东营区北二路149号。

　　法定代表人陈序三，经理。

　　原审被上诉人（一审原告）燕兴平，男，1958年6月22日出生，汉族，个体工商户，原住(略)。

　　原审被告张天化，男，1955年4月11日出生，汉族，原胜利石油管理局测井公司职工，住(略)。

　　燕兴平与胜利油田测井福利电子仪器厂（以下简称福利仪器厂）、胜利石油管理局测井公司（以下简称测井公司）、张天化经营合同纠纷一案，2003年2月8日，东营区人民法院作出（2002）东民初字第1801号民事判决，福利仪器厂、测井公司不服，上诉本院。2003年5月23日，本院作出（2003）东民三终字第74号民事判决，判决已发生法律效力。福利仪器厂不服，于2003年6月16日向检察机关提出申诉。2003年12月23日，山东省人民检察院以鲁检民抗（2003）194号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提起抗诉。2004年3月1日，山东省高级人民法院作出（2004）鲁民二监抗字第12号民事裁定，指令本院对本案进行再审。2004年9月23日，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派东营市人民检察院检察员商平度到庭支持抗诉。福利仪器厂的委托代理人郑行南、朱希民，原审被告张天化到庭参加诉讼。原审被上诉人燕兴平经本院公告传唤，未到庭。本案现已审理终结。

　　原一审查明，1997年2月份至1998年2月份，张天化承包福利仪器厂下属装饰队，装饰队无营业执照，财务设在福利仪器厂。张天化承包结束后，该队财产中的房屋交给测井公司农工商，固定资产及消耗都投资于张天化后来经营的胜利油田测井石花装饰维修工程部（以下简称石花工程部），石花工程部存续期间为1998年7月10日至1999年8月25日。1999年8月20日，张天化将石花工程部交给测井公司农工商。测井公司农工商系测井公司下设的管理其全部经济实体的职能部门，代表测井公司行使管理职能，无营业执照。

　　还查明，1997年2月12日，燕兴平（乙方）与张天化（甲方）签订名为“合作联营”的协议书一份，协议约定乙方负责提供启动资金50000元，并约定了其他“合作联营”的条款，该协议书的首页甲方的名称为“胜利油田测井公司福利厂装饰公司”，乙方的名称为“东营市外贸五矿装饰安装工程公司”（以下简称五矿公司），尾页的甲方、乙方的签名分别为张天化和燕兴平。但该“合作联营”协议未能全部履行，协议中所约定的“合作联营”公司也未能成立。

　　原一审认为，张天化与燕兴平签订的“合作联营”协议，名为联营，实为借款，该协议并未实际履行，也未发生法律效力，张天化对此表示承认，并认可向燕兴平借款90000元。根据燕兴平和张天化所提供的证据可以认定，张天化承包福利仪器厂所属的装饰队结束后，向福利仪器厂交接了财产，福利仪器厂与张天化的交接明细表中包括燕兴平的90000元债权，福利仪器厂又表示予以偿还装饰队所欠的外债，故福利仪器厂应当承担支付义务；张天化将装饰队的固定资产等又投入到其后来成立的石花工程部中，在其交接石花工程部时，张天化又将石花工程部资产交于测井公司，测井公司作为接收人应当承担支付责任；因张天化承认燕兴平多次向其主张权利，测井公司又承认燕兴平多次到其审计科进行对帐，故诉讼时效并未超期，测井公司主张已超过时效的观点，不予支持。燕兴平向福利仪器厂、测井公司主张支付借款90000元及利息10000元的请求，证据充分，符合有关法律规定，予以支持。据此判决：一、福利仪器厂支付燕兴平借款90000元，利息10000元，两项合计100000元，于判决生效后十日内支付。二、测井公司承担连带清偿责任。三、驳回燕兴平的其他诉讼请求。案件受理费3510元，由福利仪器厂和测井公司负担。

　　福利仪器厂不服原一审判决，上诉称：1、认定燕兴平的诉讼主体资格适格错误。燕兴平提供的6份收据中，款项的出借人是五矿公司；五矿公司于1998年6月23日注销，注销后五矿公司的债权债务由东营市化轻进出口公司承担，燕兴平无权主张；五矿公司为燕兴平出具的证明，因燕兴平是五矿公司的法定代表人，自己给自己出具的证据无效。2、燕兴平的诉请没有超过诉讼时效是错误的。张天化承包的福利仪器厂装饰队与福利仪器厂在1998年交接后，与福利仪器厂再无关系，燕兴平到测井公司审计科对帐，福利仪器厂不知道。3、支付燕兴平借款90000元、利息10000元错误。

　　测井公司的上诉请求与福利仪器厂的一致，除外还辩称，燕兴平在一审提交的有关债务交接表均为复印件，无其他证据进行旁证，以此作为认定测井公司承担连带责任的依据不当。

　　原二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

　　原二审确认的事实与原一审查明的事实一致。

　　原二审认为，燕兴平在一审提交的有关债务交接表均为复印件，测井公司和福利仪器厂不予认可，燕兴平也无其他证据进行旁证，一审法院以此作为认定测井公司承担连带责任的依据不当，理由正确，予以支持；其他上诉理由无证据支持，不予支持。遂判决：一、维持东营区人民法院（2002）东民初字第1801号民事判决第一项、第三项；二、撤销东营区人民法院（2002）东民初字第1801号民事判决第二项。一、二审案件受理费各3510元，一审由燕兴平负担，二审由福利仪器厂负担。

　　原二审判决生效后，福利仪器厂不服向抗诉机关提出申诉。抗诉机关认为：1、原一、二审判决认定燕兴平为本案的当事人及“张天化与燕兴平签订的合作联营协议，名为联营，实为借款，该份协议并未实际履行，也未发生法律效力”的主要证据不足。（1）联营协议的乙方是五矿公司，燕兴平是五矿公司的法定代表人，协议是燕兴平代表五矿公司签订的。（2）90000元收款收据，80000元的交款人均是五矿公司，其中30000元是五矿公司开具的支票。联营协议的主体是五矿公司，燕兴平作为五矿公司法定代表人，其行为应由五矿公司承担民事责任。2、1998年1月31日张天化与燕兴平签订的协议应为无效协议。此协议属恶意串通，损害了国家利益。（1）张天化承包福利装饰队的合同已到期，其无权代表福利仪器厂与五矿公司签订协议，为福利仪器厂设定债务。（2）联营合同履行期满，张天化与五矿公司不能因为联营体亏损而废除协议中盈亏分担的清算条款，免除五矿公司应承担的联营亏损责任。3、二审判决适用法律错误。二审判决以福利仪器厂在上诉状中没有提出为由，对1998年1月31日张天化与燕兴平签订协议的效力不予审查，违反法律规定，属适用法律错误。

　　再审中，双方当事人均未提交新证据。

　　根据抗诉机关的抗诉主张及双方当事人原审提交的证据，再审就“本案的性质是联营还是借款”、“1998年1月31日协议（以下简称‘1·31协议’）的效力”、“燕兴平的主体资格”三个焦点问题进行了调查、质证和陈述、辩论。

　　经再审查明，1997年1月23日，张天化作为承包方与发包方福利仪器厂签订承包合同书，承包福利仪器厂的装饰队后，又以装饰队名义于1997年2月12日与五矿公司签订联营协议书，在协议中约定了有关事项。五矿公司按协议约定向联营后的装饰队投入资金90000元，同时还向装饰队派出了财务人员郭乃金。张天化承包装饰队近一年后，在1998年1月31日又以福利仪器厂名义（乙方）与五矿公司（甲方）签订协议书一份，约定：联营合同（1997年2月12日双方签订）于1998年元月31日终止；由于乙方在1997年的经营中，总体的情况是亏损，故原合同签订的分成部分不于生效，乙方的亏损部分五矿公司也不负担任何责任；乙方必须在1998年12月20日之前将五矿公司在1997年投入的90000元人民币分期分批还清。1998年6月份，五矿公司被注销。2002年5月12日，张天化为燕兴平出具证明一份，欲证明燕兴平主张权利的时间在法律规定的诉讼期间内。

　　2002年10月30日，燕兴平以测井公司、福利仪器厂和张天化为被告，诉至原审法院。同时，还提交了1998年3月6日五矿公司为燕兴平出具的证明一份，欲证实涉案的90000元款项是燕兴平个人的，是其借用五矿公司名义，五矿公司财务上没有该笔债权，该笔债权与五矿公司无关。

　　还查明，五矿公司于1998年3月6日为燕兴平出具的证明，张天化和福利仪器厂直至诉讼开始后才见到。

　　另查明，张天化在1997年收到90000元款项时，就认为该款项的出资人是五矿公司。

　　上述事实有承包合同书、协议书三份，证明材料二份，收据（条）六份等予以证实。

　　本院认为，（一）张天化以装饰队名义与福利仪器厂签订《承包合同》后，又于1997年2月12日与五矿公司签订协议书，以利益共享、风险共担、平等互利的原则合作装饰、安装电力等施工，同时还约定了利润分配与风险分担，该协议系双方当事人意思表示，不违反法律规定，应认定为有效协议。郭乃金作为五矿公司的职工参与了联营过程中的财务管理，五矿公司也按约定向联营的实体中注入了资金，双方已实际履行了联营协议。原一审法院认定该协议“名为联营，实为借款，未实际履行，也未发生法律效力”的理由不当，也与双方当事人1998年1月31日又签订终止联营协议的事实相矛盾。

　　（二）关于“1·31协议”的效力问题。张天化作为装饰队的承包人，在承包期届满时，与五矿公司签订协议，废除了联营协议中有关五矿公司承担亏损责任的条款，承诺福利仪器厂将90000元款项分期分批偿还给五矿公司，事前既未得到福利仪器厂授权，事后也未得到福利仪器厂追认，故“1·31协议”对福利仪器厂没有法律约束力。

　　（三）燕兴平的主体资格问题。“1·31协议”签订时，燕兴平是五矿公司的经理直至五矿公司于1998年6月23日注销。“1·31协议”上，燕兴平代表的是五矿公司这个法人企业，装饰队出具的6张收据（条）上的款项也是五矿公司的款项。燕兴平诉请90000元款项归其个人所有，依据是1998年3月6日五矿公司为其出具的证明。以该证明证实90000元款项是燕兴平个人所有，证据不足。第一，该证明是燕兴平提起诉讼时提交法院的，此时，五矿公司早已注销，证明的落款时间是燕兴平在五矿公司担任经理期间。该证明取得方式上不能排除合理的怀疑。第二、张天化在1998年8月份承包结束后与福利仪器厂进行交接时，所有书面材料、明细表中均未发现该证明，再审中张天化和福利仪器厂也均承认见到该证明的时间是在燕兴平提起诉讼时。第三、该证明与五矿公司提供给装饰队款项时的情况相矛盾。张天化收到的款项有三笔是由五矿公司以支票形式开具的，再审中张天化也认可1997年装饰队取得的该笔款项是五矿公司的。

　　综上，五矿公司与张天化签订的联营协议，合法有效，且已实际履行，原一、二审对此认定为“名为联营，实为借款，该协议并未实际履行，也未发生法律效力”，证据不足，原二审据此将本案性质确定为借款纠纷不当，均应予纠正。在联营协议履行过程中或完毕后，双方权利义务的处置，应由适格的主体依照相关程序进行，燕兴平作为原五矿公司的法定代表人，其行为代表的是五矿公司，仅依据已不存在的五矿公司的证明，主张90000元的款项属其个人所有，证据不足，不予支持。在既未对联营体进行清算，张天化又未得到福利仪器厂授权同意的情况下，废弃福利仪器厂的权利，为其设定债务的行为，不能对福利仪器厂产生法律约束力。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百八十四条之规定，判决如下:

　　一、撤销东营区人民法院（2002）东民初字第1801号民事判决和本院（2003）东民三终字第74号民事判决；

　　二、驳回燕兴平的诉讼请求。

　　一、二审案件受理费各3510元，均由燕兴平负担。

　　本判决为终审判决。







　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　江　帆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　田　鑫

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　李瑞生

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年十月二十九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　翁秀明