山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2005）东民一终字第30号

　　上诉人（原审被告）：陈洪英，男，1969年6月20日出生，汉族，东营区国土资源局职工，现住(略)。
　　委托代理人：任向东，男，1964年11月 14日，汉族，东营职业学院教师，现住(略)。

　　委托代理人：谷莉君，女，1966年4月14日出生，汉族，东营市财政局干部，现住(略)。

　　被上诉人（原审原告）：刘晓敏，女，1969年8月20日出生，汉族，东营市商业大厦职工，住(略)。

　　委托代理人：仇凤英，山东鲁北律师事务所律师。

　　上诉人陈洪英因抚养关系纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2004）东民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈洪英及其委托代理人任向东、谷莉君，被上诉人刘晓敏及其委托代理人仇凤英到庭参加了诉讼，现已审理终结。

　　原审法院查明，原告刘晓敏与被告陈洪英原系夫妻关系，1994年4月26日生育婚生子陈思润。2001年5月21日双方经东营市东营区人民法院调解离婚，婚生子陈思润随被告共同生活，原告每月支付抚育费300元，该抚育费由原告应分得的夫妻共同财产10万元折抵，自2001年6月1日至子女独立生活止。2001年5月21日，在审理双方离婚案件庭审笔录中载明：原、被告共同财产中原告分得：单间三层临街商品房1套、上海夏普1.5匹挂式空调1台、琴岛利勃海尔组合式冰箱1台、储藏室1间，以上财产价值10万元。

　　2001年5月14日，被告将单间三层临街房1套出卖给高志翠，得款14万元。

　　2004年5月8日婚生子陈思润因故遭被告打骂，经东营市中级人民法院法医学鉴定，全身多处软组织损伤。

　　婚生子陈思润自2004年5月16日起随原告生活至今。

　　被告月工资收入为1302元。

　　原审法院认为，父母对子女进行必要的管教约束无可厚非，但不能超过必要的限度，不应采取打骂等过激行为伤害孩子，现婚生子陈思润已表示不愿意随被告继续生活，原告要求抚养孩子，被告亦同意，应予以准许。原告抚养孩子，被告应以当地生活消费支出并结合被告的月工资收入支付相应的抚养费，以每月支付320元为宜，对原告要求超出法律规定的部分不予保护。根据原告提交的证据以及法院调取的证据相结合，原告将分得的夫妻共同财产10万元折抵抚养费，扣除在被告生活期间的抚养费，尚存的89200元被告应予返还原告。原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款、第三十七条之规定，判决：一、原告刘晓敏与被告陈洪英婚生子陈思润随原告共同生活，被告自2004年 6月份起每月给付抚育费320元至其独立生活止。二、被告于判决生效后十日内返还原告人民币89200元。案件受理费3186元，由原、被告各负担1593元。

　　被告陈洪英不服原审判决，上诉请求依法改判驳回被上诉人要求返还财产的请求。理由是：本案返还财产的理由是根据当时双方离婚调解书的内容，是以10万元财产折抵每月300元的抚育费用，且10万元财产中的商品房在离婚前已经不存在，原审判决上诉人返还人民币89200元的认定事实不清，应驳回该诉讼请求。

　　被上诉人刘晓敏答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明，双方对以下事实无争议：被上诉人刘晓敏与上诉人陈洪英原系夫妻关系，1994年4月26日生育婚生子陈思润。2001年5月21日双方经东营市东营区人民法院调解离婚，婚生子陈思润随上诉人共同生活，被上诉人每月支付抚育费300元，该抚育费由被上诉人应分得的夫妻共同财产10万元折抵，自2001年6月1日至子女独立生活止。

　　根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩，双方当事人争议的焦点问题是：原审判令上诉人返还被上诉人人民币89200元是否正确。上诉人针对争议的问题提交证据财政局签到表、签退表以及该局证明各一份，证明5月8日当天上诉人代理人不在家，没有虐待孩子。提交证人张荣泽、高玉凤的证言各一份，证明对继母的客观评价。提交证人高洪顺的证言一份，证明2001年4月26日将房款交给陈洪英夫妇。提交国土资源局以及交款证明各一份，证明欠款6万元已经交到国土资源局。被上诉人对以上证据以不属于二审新出现的证据而不予质证。被上诉人针对争议的问题未提交新的证据。 本院认为，上诉人提交的证据不属于二审新发现的证据，根据证据规则的有关规定，为无效证据，本院不予以采信。

　　本院认为，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。上诉人与被上诉人离婚后，婚生子一直随上诉人共同生活。现婚生子已满10周岁，其明确表示愿随被上诉人一起共同生活，上诉人也表示同意，故原审对抚养关系的变更并无不当，原审结合上诉人的工资情况判决支付抚育费320元符合法律规定，应予以维持。双方于2001年5月21日经东营区人民法院调解离婚，约定婚生子随上诉人一起生活，被上诉人每月支付抚育费300元，该抚育费由被上诉人应分得的夫妻共同财产10万元折抵。现双方当事人对调解书的理解产生歧义，对抚育费是按照每月300元计算还是以10万元财产折抵每月300元抚育费产生争议。本案处理抚养关系的变更问题，根据现有的证据无法查清离婚当时的财产状况，对调解书约定10万元的财产当时是否存在、是否已经过付完毕亦不清楚，原审在双方对财产有歧义的情况下判决返还财产折抵的抚育费不恰当。被上诉人在证据充分的情况下，可单独提起返还财产的诉讼。上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　一、维持东营市东营区人民法院（2004）东民初字第1000号民事判决书第一项以及诉讼费的负担。

　　二、撤销东营市东营区人民法院（2004）东民初字第1000号民事判决书第二项。

　　三、驳回被上诉人要求返还以财产折抵抚养费的诉讼请求。

　　二审案件受理费3186元，由上诉人、被上诉人平均负担。

　　本判决为终审判决。






　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　潘　霞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　刘国海

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　翟玉芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年三月二十日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　于　妤