山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2008）东民再终字第15号

　　上诉人（原审原告）梅玉凤，女，1969年12月21日出生，汉族，无业，住(略)。
　　被上诉人（原审被告）潘尤进，男，1962年5月6日出生，汉族，安徽省怀宁县莲湖村村民，住所不明。

　　被上诉人（原审被告）安徽省和县建筑安装工程总公司，住所地安徽省和县和城龙潭北路1号。

　　法定代表人李友谊，总经理。

　　委托代理人王郁友，男，1950年4月12日出生，汉族，东营市东营清源法律服务所法律工作者，住(略)。

　　被上诉人（原审被告）刘湘波，男，其他情况不详。

　　上诉人梅玉凤与被上诉人潘尤进、安徽省和县建筑安装工程总公司（以下简称和建公司）、刘湘波民间借贷纠纷一案，东营市东营区人民法院2006年11月4日作出（2006）东民初字第1987号民事判决，已经发生法律效力。东营市人民检察院向本院提起抗诉，本院依法指令东营区人民法院再审。东营区人民法院于2008年3月30日作出（2007）东民再字第8号民事判决，梅玉凤不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2008年7月29日对本案进行了公开审理。上诉人梅玉凤、被上诉人和建公司委托代理人王郁友到庭参加诉讼，被上诉人潘尤进、刘湘波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

　　梅玉凤一审起诉称，2005年5月，潘尤进挂靠和建公司承包了东营地球村教育开发有限责任公司（以下简称东营公司）发包的金山桥学校专家公寓别墅楼的土建、安装、装饰工程。因该项工程施工需要，潘尤进向我借款70000元，同时出具了借款手续。刘湘波对该借款提供了口头保证。潘尤进违反约定，对我多次催款行为以多种理由予以拒绝。请求法院判决潘尤进支付我欠款70000元、利息4000元，共计74000元；和建公司、刘湘波对上述欠款及利息承担连带清偿责任。

　　原审法院一审判决：一、潘尤进于本判决生效之日起十日内支付梅玉凤借款70000元； 二、和建公司承担连带清偿责任；三、驳回梅玉凤的其他诉讼请求。案件受理费2730元及实执费1092元，由梅玉凤负担231元，潘尤进负担3591元。

　　原审法院再审查明，2005年5月23日东营公司与和建公司签订建设工程施工合同，约定由和建公司承建东营公司专家公寓楼工程。后由于和建公司不具备施工条件，未能施工。2005年7月潘尤进私自刻制一枚和建公司的行政印章，以和建公司的名义在东营公司金山桥学校专家公寓楼进行施工。2005年11月2日，潘尤进向梅玉凤借款人民币70000元，并出具欠条一份，载明"今欠梅玉凤现金柒万元整，在下次拨款时必须一次性付清"，并在欠条中加盖其私自刻制的和建公司印章。2005年12月，和建公司曾因该施工工程向民工支付工资109556元。和建公司发现潘尤进伪造公章后，于2006年3月4日与东营公司解除施工合同,并于2006年3月6日向和县公安局报案，2006年10月17日，潘尤进被安徽省和县人民法院以伪造公司印章罪判处有期徒刑二年，并赔偿和建公司经济损失109556元。

　　原审法院再审认为，根据潘尤进、和建公司的陈述,梅玉凤、和建公司提供的证据，可以确认梅玉凤与潘尤进之间的民间借贷关系成立，双方之间所达成的协议意思表示真实，债权债务关系明确，故梅玉凤要求潘尤进支付欠款70000元的主张，予以支持。因潘尤进出具给梅玉凤的欠条中对还款时间约定不明，利息未作约定，因此对梅玉凤要求潘尤进支付利息的主张，不予支持。潘尤进陈述梅玉凤提供的欠条中借款数额不实，但未提供相关证据，对其主张不予采信。和建公司提供的建设工程施工合同及施工补充协议证明没有约定潘尤进为该工程的具体施工人，与和建公司所提供的报案报告、合同解除协议书、东营日报声明及已经发生法律效力的安徽省和县人民法院（2006）和刑初字第116号刑事附带民事判决书相互印证，可以确认潘尤进私自刻制和建公司的行政印章，以和建公司的名义在东营公司金山桥学校专家公寓楼进行施工，系个人行为，对梅玉凤要求和建公司承担连带清偿责任的主张不予支持。梅玉凤主张刘湘波对该借贷行为提供了口头保证，但在其所举证据中，不能证明其与刘湘波之间存在保证合同关系，故对其要求刘湘波承担保证责任的主张，不予支持。原审认定潘尤进与和建公司存在挂靠关系依据不足，应予纠正。判决：一、维持东营区人民法院（2006）东民初字第1987号民事判决第一项、第三项；二、撤销东营区人民法院（2006）东民初字第1987号民事判决第二项；案件受理费2730元，梅玉凤负担161元，潘尤进负担2569元。

　　梅玉凤不服原审法院再审判决，向本院提起上诉，请求撤销再审判决，依法改判。其上诉理由为：（1）根据安徽省和县人民法院（2006）和刑初字第116号刑事附带民事判决书的调查，潘尤进在和建公司表示不愿对涉案工程进行施工时，仍以和建公司的名义施工，这表明潘尤进在金山桥学校专家公寓楼工程进行施工的行为是出于和建公司的授权认可，其行为应当认定为和建公司的职务行为；（2）和建公司的声明、报案并未有效制止潘尤进的施工行为，其怠于行使自己的权利，放纵潘尤进的施工行为，是对潘尤进施工行为的默认，为保护善意无过失第三人，应认定其行为为和建公司的行为；（3）潘尤进在施工工地雇佣民工，和建公司为此支付了民工工资，佐证潘尤进在施工现场的行为是和建公司的职务行为；（4）东营公司与和建公司签订的建筑施工合同约定了违约责任，和建公司未向东营公司承担违约责任，是因为施工符合合同约定，潘尤进现场施工行为已被认可为和建公司的行为；（5）潘尤进的施工行为如果为个人行为，那么他无偿为他人借款施工不符合常理，而且和建公司是工程施工的受益人，根据权利与义务一致原则，和建公司应当偿还施工中包括涉案借款在内的各项借款。综上，潘尤进的施工行为由于具有表见性，应认定为和建公司的职务行为，和建公司应当对潘尤进向梅玉凤所借70000元借款承担清偿责任。

　　和建公司当庭答辩认为：（1）潘尤进向梅玉凤借款，在欠条上加盖私自刻制的和建公司印章，借款行为属其个人行为；（2）和建公司不愿施工，只说明和建公司放弃金山桥学校专家公寓楼施工的意思，不能理解为谁干这个工程就是和建公司对谁的授权；（3）潘尤进私刻和建公司印章在东营非法施工的行为，和建公司不知情，直到2005年12月东营清欠办为涉案施工民工工资向安徽省清欠办发函划走和建公司帐户109556元，和建公司才知潘尤进非法施工之事，为避免损失扩大，立即采取了报案、解除合同、登报声明等相关措施，以否定潘尤进以和建公司名义所进行的施工，不存在对潘尤进行为的默认；（4）和建公司与东营公司的合同问题，应当由合同双方处理，与他人无关。综上，梅玉凤明知潘尤进与其合伙进行非法施工，而主张潘尤进在东营金山桥学校专家公寓楼非法施工的行为具有表见性，该主张不能成立，一审法院再审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回梅玉凤上诉请求。

　　本院二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院二审查明的事实同一审法院再审认定的事实。

　　本院认为，本案争议的焦点问题是潘尤进借款行为的性质应当如何认定。潘尤进非涉案施工合同载明的和建公司的委托代理人，无和建公司的授权，不具有代表和建公司进行施工的权限，其施工行为及为施工所实施的借款，系个人行为。施工过程中，潘尤进虽以和建公司名义进行，但其并未持有代表和建公司进行施工的有效证件或印鉴，也没有证据证实其与和建公司之间存在其他特定的关系，在客观上不足以使第三人相信其有代表和建公司进行施工的权限。和建公司虽支付了涉案工程施工民工工资，但并非其自愿，不能据此认定和建公司认可潘尤进的行为为职务行为；相反，和建公司在知悉潘尤进以其名义进行施工后，采取了向公安机关报案、解除合同、登报声明等措施，明确表明对潘尤进行为的不予认可。此外，也没有证据证实和建公司从涉案施工和借款中受益。故潘尤进的施工和借款行为不具备足以使第三人相信其具有代理权的表征，不应认定为和建公司的职务行为。梅玉凤在向潘尤进出借款项时，仅是从和建公司与东营公司签订施工合同这一事件和潘尤进、刘湘波等人陈述上判定潘尤进代表和建公司进行施工和借款，未对施工合同关于施工委托代理人的约定、潘尤进施工授权书的真实性和潘尤进的身份等重要事实进行审查，未履行必要的注意义务，存在过错。故梅玉凤主张潘尤进借款行为具有表见性、应当认定为和建公司职务行为的上诉主张不能成立，要求和建公司承担涉案借款清偿责任的上诉请求，本院不予支持。

　　综上，本院认为原审法院再审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持东营市东营区人民法院（2007）东民再字第8号民事判决。

　　二审案件受理费1550元，由上诉人梅玉凤负担。

　　本判决为终审判决。

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　江　帆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　李福玉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　翁秀明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO八年八月三日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　张玉芳