山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2008）东民再终字第9号

　　抗诉机关山东省人民检察院。
　　原审上诉人（一审原告）张家喜，男，1971年3月21日出生，汉族，初中文化，河口采油厂采油三矿职工，现住(略)

　　原审被上诉人（一审被告）青岛恒基置业有限公司，住所地：青岛市崂山区海尔路南端凯旋商务中心701室。

　　法定代表人金立昆，董事长。

　　委托代理人陈相文，男，1965年10月19日出生，汉族，大学文化，青岛恒基置业有限公司办公室主任。

　　原审被上诉人（一审被告）青岛恒基置业有限公司东营河口分公司，住所地：河口区河滨路23号。

　　代表人：施维德，经理。

　　委托代理人郭忠新，男，1970年1月20日出生，汉族，大学文化，青岛恒基置业有限公司东营河口分公司副经理。

　　原审上诉人张家喜因与原审被上诉人青岛恒基置业有限公司（以下简称恒基公司）和青岛恒基置业有限公司东营河口分公司（以下简称河口公司）商品房买卖合同纠纷一案，东营市利津县人民法院作出（2006）利民重字第4号民事判决，张家喜不服该判决提起上诉，本院于2006年12月8日作出（2006）东民四终字第151号民事判决，该判决已发生法律效力。张家喜不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2008年1月21日以鲁检民抗（2008）第58号民事抗诉书对本案提出抗诉。山东省高级人民法院2008年3月31日作出（2008）鲁民监抗字第99号民事裁定书，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审上诉人张家喜，原审被上诉人恒基公司的委托代理人陈相文、河口公司的委托代理人郭忠新到庭参加了诉讼。山东省人民检察院指派东营市人民检察院检察员孙庆芳、代理检察员董海波出庭支持抗诉。本案现已审理终结。

　　原一审查明，2003年12月23日，张家喜与河口公司为买卖商品住宅楼房签订《定金协议》一份，约定：由张家喜缴纳定金10000元，双方在七日内签订《商品房买卖合同》，否则定金归张家喜所有。依照该约定双方于2003年12月29日签订《商品房买卖合同》一份，主要内容有：张家喜购买河口公司建设的商品房一套，河口公司建设商品房地块名称为恒基花园。商品房用途为住宅，约定面积为123.09平方米，单价为1460元／平方，价款为179711元。河口公司代收配套费100元／平方，计款12309元。出卖人应当在2004年5月30日前将经有关部门验收合格的商品房交付给买受人。

　　合同签订后张家喜依约定交纳房款179711元（其中自中国建设银行东营市河口区支行借款120000元），配套费12309元，物业管理费787元，采暖费2916.3元。

　　2004年4月29日张家喜与河口公司签订房屋交接单一份，以证明张家喜收到合格房屋一套。次日河口公司又交给张家喜《商品房质量保证书》及《商品房使用说明书》各一份。因房屋面积不足，同年10月6日河口公司退给张家喜房款3766元。房屋交付使用后张家喜以房屋存在质量问题及被告存在欺诈行为等，给其造成经济损失为由提起诉讼。

　　上述事实，有张家喜、河口公司当庭陈述，张家喜提供的《定金协议》、《商品房买卖合同》、借款合同书、建房证明、商品房使用说明书和商品房质量保证书各一份；河口公司出具的收款单据和退房款收条一份在案为证。

　　张家喜就其主张提供以下证据：

　　1、河口公司签订的购房协议1份，河口公司与曹流杰签订的购房协议1份。证明河口公司一房二卖。

　　2、河口公司的广告复印件1份。用于证明两被告没有履行该广告约定的义务，系虚假广告，存在欺诈行为。

　　3、关于"商品房买卖合同纠纷"解决办法的公函1份。张家喜主张房屋出现问题后应河口公司负责人张国洪要求，张家喜书写的解决办法和恒基花园业主委员会公约，该份材料都由河口公司工作人员张小宁收取。证明因为房屋质量问题，双方进行过协商。

　　4、(2005)利民初字第383号民事判决书1份。证明河口公司的土地使用权证已经抵押，无法办理房权证。

　　5、于海燕出具的书证1份。证明河口公司授意指令他人在张家喜房顶上盖了一间房屋。

　　6、诉讼费单据3张。

　　7、与河口公司签订的商品房买卖合同1份。

　　8、商品房鉴定书1份。证明因房屋存在的质量问题及给张家喜造成的损失。

　　9、鉴定机构鉴定许可证复印件1份。

　　10、房屋鉴定费发票1张。证明鉴定费真实有效。

　　11、山东永鼎司法鉴定中心出具的证明1份。

　　12、司法鉴定许可证1份。证明鉴定机构属合法机构。

　　13、司法鉴定人员执业证2份。证明鉴定人员具有鉴定资质。

　　14、全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定1份。证明张家喜没有能力要求司法鉴定机构和鉴定人员出庭作证。

　　恒基公司和河口公司质证如下：

　　因证据1,2系复印件，对其内容无法确认。证据3系虚假证据，河口公司并没有出具该公函，因为业主委员会至今并没有成立。证据4不能证明张家喜的诉讼主张，网点房与商品房在一个土地使用证上，因网点房迟迟卖不出去，需要将其进行抵押，但商品房的土地使用权没有抵押，不影响对商品房办理产权登记，这在原审庭审中已经查清了，张家喜无法办理房权证是因其不到银行办理相关手续造成的，与河口公司无关。对证据5内容的真实性无法确认，证人应当出庭作证，同时，该证据能证实证人在张家喜的房屋上私自搭建了房子。对证据6,7没有异议。对证据8不予认可，其已超出了举证期限，原审时法院要求张家喜可提出鉴定申请并交费后再做鉴定，但张家喜既没有提出申请也没有交费，二审时却擅自做了鉴定，不符合法律规定。鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资质证明，无法确认其是否具有鉴定资格。另外在委托鉴定书中的时间及内容有矛盾、鉴定人员人数前后不一致、在现场勘验笔录中有涂改的痕迹。因此，该证据依法不应采信。证据9系复印件，无法质证。对证据10没有异议。对证据11,12,13不予认可，应由颁发单位山东省司法厅来证明，没有加盖公章，也没有证明人的签字，张永泉的办证时间是2004年1月1日，司法鉴定许可证发布日期是2005年9月8日，两者时间不一致，鉴定机构的名称与鉴定人员执业证上执业机构的名称也不一致，鉴定人员不能到另外的鉴定机构执业，从而证明这份鉴定结论不符合规定，不予认可。证据14与本案无关。

　　恒基公司和河口公司就其主张提供如下证据：

　　1、企业法人营业执照1份。证明恒基公司的合法身份。

　　2、开发企业资质证书。证明恒基置业属合法房地产开发企业。

　　3、河口公司的营业执照。证明河口公司是经国家合法部门登记的。

　　4、国有土地使用证。证明河口公司所开发的项目，已取得国有出让土地使用权。

　　5、建设用地规划许可证。

　　6、建设工程规划许可证。

　　7、建筑工程施工许可证。

　　8、竣工验收报告表。

　　9、竣工验收备案表。

　　10、商品房预售许可证2份。

　　上述证据均证明被告所开发的项目，已取得政府部门的合法手续。

　　11、采暖许可证。证明张家喜非油田用户，需办证并交配套费。

　　12、河口社区管理中心出具的证明1份。证明河口公司已交纳了配套费170万元。

　　13、物业管理委托合同。证明河口公司已将前期物业委托专门物业公司管理。

　　14、建设银行贷款转帐凭证。证明张家喜在建设银行贷款12万元购买房屋。

　　15、房屋交接单。证明双方签订了购房合同，且房屋已交接，质量已现场勘验，质量不存在问题。

　　16、恒基花园办理房产证明的通知。证明河口公司通知各购房户到该公司办公室提取办理房产证的相关手续。

　　17、税务部门出具的购房发票1份。证明河口公司给张家喜开具了办理所需发票，且张家喜已将402室进行纳税处理。

　　18、河口公司给张家喜下发的通知1份，证明因张家喜不领取办理房产证的手续，河口公司书面通知了张家喜，但其收到通知后，并没有办理房产手续并拒绝签字。

　　19、收条1份。证明河口公司收退款时，并不存在房屋质量等问题。

　　20、房屋他项权证及恒基花园房地产测绘报告1份。证明恒基公司抵押的是中空网点房而非张家喜所购房屋。

　　21、河口区质检站的勘查、设计、施工单位质量确认报告及工程质量保修书1份。证明房屋质量是合格的，而且屋面防水工程施工单位保修5年。

　　22、河口区质检站出具的施工质量监督申报书及质量责任书。证明恒基花园的建设工程质量是有保证的。

　　23、河口区质检站出具的工程竣工验收申请表及竣工报告。证明工程质量合格且已经过有关单位的验收。

　　24、监理单位证明1份。证明房屋质量合格，屋面防水工程验收时不存在质量问题。

　　25、现场照片1组。证明造成漏水的原因与工程质量无关。

　　张家喜质证如下：

　　对证据5,6,7,10,11,13,14,19无异议。对证据1,2,3的真实性难以确认，不予认可。认可证据4，同时证明土地使用证已做了抵押。对证据8有异议，竣工验收的内容不真实，不予认可。对证据9,12,15不予认可。对证据16有异议，河口公司并没有送达该通知书。对证据17有异议，张家喜交款后，河口公司没有开具发票。张家喜从未收到或者见到过证据18，对该证据不予认可。证据20加盖的章看不清楚，对其真实性不能确认。对证据21,22,23,24本身没有异议，但对其证明目的有异议，房子确实是有质量问题，是这些单位工作人员的腐败行为给河口公司出具的假证据，且河口公司提交这些证据已超举证期限。对证据25的来源有异议，证据的合法性无法确认，是河口公司授意让其销售人员乱搭乱建违章建筑，与其他房主无关，相关证据张家喜已提交法庭。

　　原一审法院认为，张家喜所举证据1,2,9系复印件，河口公司不予认可，张家喜也未提供原件相印证，对该证据的证明力不予确认。河口公司对张家喜所举证据3不予认可，张家喜也无相关证据证实该证据来源真实、合法，对该证据不予确认。证据4已被东营市中级人民法院裁定撤销，不能作为证据使用。河口公司对证据5不予认可，证人也未出庭作证，对该证据不予确认。河口公司对证据6,7,10没有异议，对该三份证据的效力予以确认。证据8,12,13中，鉴定人员的执业机构名称与鉴定机构的名称不一致，不能确认鉴定机构和鉴定人员的相关鉴定资格，故该鉴定结论不能作为定案的依据。证据11形式不符合法律规定，河口公司对此不予认可，对该证据不予确认。证据14与本案事实无关联性，不予确认。

　　河口公司所举证据1,2,3系原件，且与本案事实相关，对其效力予以确认。张家喜对河口公司所举证据4,5,6,7,10,14,19没有异议，对上述证据的效力予以确认。证明8,9系原件，张家喜虽然对其内容不予认可，但对证据的真实性未提出异议，故对该二份证据的真实性予以确认。证据11,12,13与本案争议的事实无关联性，不予确认。张家喜对河口公司所举证据15,21,22,23,24的真实性无异议，对上述证据的真实性予以确认。证据16,18是河口公司的单方行为，张家喜对其真实性提出异议，河口公司也未提供相关证据予以印证，对该二份证据的效力不予确认。证据17是有关部门审核开具的购房发票，对其真实性予以确认。对证据20,25，无相关证据印证，无法确认证据与被告证明目的之间的关联性，故对该二组证据的效力不予确认。

　　原一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，张家喜提出了河口公司一房两卖、广告欺诈、擅自抵押其土地使用证、所售房屋存有质量问题给其造成损失四项主张，但均未提供有效证据予以证实。对张家喜的主张，河口公司均不予认可，并提供了相关证据予以反驳。双方签订的《定金协议》和《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，属有效合同。双方应依合同约定适当履行各自的义务。经审理虽能确认原告的房屋漏水，但不属于房屋主体质量问题，对张家喜的正常居住也没有严重影响，张家喜可要求河口公司在保修期内承担修复责任。张家喜的主张缺乏有力证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张家喜的诉讼请求。案件受理费8393元，由张家喜负担。

　　张家喜的上诉理由是：1、河口公司在将涉案房屋卖给其后又卖给曹流杰，属于一房二卖。2、河口公司出具的广告宣传材料与实际履行合同存在矛盾，构成广告欺诈。3、河口公司将其土地使用证作了抵押，致使其无法办理房屋登记手续。4、我所购房屋出现了漏雨、漏电等问题，室内装饰已经变形，现有司法鉴定证明该房屋存在质量问题，请求判决解除与河口公司签订的商品房买卖合同、河口公司赔偿我经济损失610358元。

　　河口公司和恒基公司答辩理由是：原审认定事实清楚，判决结果正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

　　原二审归纳双方当事人争议的焦点是：1、涉案商品房是否存在质量问题，是否达到合同解除的条件；2、原审程序是否合法即对证据的认定是否正确。原二审认为，双方当事人签订的商品房买卖合同意思表示真实、不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。河口公司未依约修复张家喜房屋，是造成本案纠纷的主要原因，应当承担修复责任。张家喜所主张的河口公司一房二卖、广告欺诈，因其提供的证据系复印件，未提供其他证据予以印证，对方亦不予认可，不予采信。张家喜主张由于河口公司的原因无法办理房屋登记手续，因其提供的民事判决书系本案原一审未发生法律效力的判决书，不予采纳。综上，张家喜的主张不符合合同解除的条件，河口公司应承担修复责任，对修复期间的损失，张家喜未提供证据。张家喜要求解除合同、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。原二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8393元，由张家喜负担。

　　抗诉机关认为：终审判决认定事实的主要证据不足，适用法律错误：1、由于河口公司的原因致使张家喜无法办理房屋登记手续，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《城市房地产开发经营管理条例》的有关规定，张家喜有权要求对方解除合同并赔偿损失；2、张家喜提供的证据可以证明其所购房屋存在严重质量问题，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，张家喜有权要求对方解除合同并赔偿损失；3、河口公司未依约定给所售房屋配置宣传材料中所承诺的高档设施，应当承担赔偿损失的违约责任，二审判决对此事实以证据不足未予认定显属错误。

　　对于抗诉机关的观点，张家喜的意见是：同意抗诉机关的意见；恒基公司和河口公司的意见是：1、我公司已给所有业主发了办理房产证的通知，除张家喜拒绝办理外，所有恒基花园业主均已办理完毕；2、漏雨不是我方原因，鉴定报告书我方在原审中已经质证过，该报告书鉴定结论不能作为定案的依据；3、张家喜购买的房屋是已经建成的现房，我公司不存在宣传欺诈，且张家喜所提交的宣传材料为复印件，没有提交其他材料佐证，没有证明效力。

　　双方当事人在再审过程中没有提交新的证据。

　　再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。

　　围绕抗诉机关的意见，结合双方当事人的诉争，本院认为，本案争议的焦点为：1、原审认定的事实是否正确；2、原审适用法律是否准确。

　　本院认为，张家喜无论是在一、二审，还是在再审过程中，均未提供相关证据证实河口公司不予为其办理房产证的事实；原审以鉴定人员的执业机构名称与鉴定机构的名称不一致为由，不能确认鉴定机构和鉴定人员的相关鉴定资格，从而认定该鉴定报告书鉴定结论不能作为定案的依据并无不当；对于张家喜提交的相关广告复印件，因无其他证据辅助证明其真实性，原一、二审未予认定并无不当。综上，张家喜在再审过程中没有新的证据证明其抗诉机关的观点，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十四条之规定，判决如下：

　　维持本院（2006）东民四终字第151号民事判决。

　　本判决为终审判决。

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　李福玉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　江　帆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　翁秀明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年七月十四日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　张玉芳