山东省东营市中级人民法院

刑事裁定书

（2008）东刑二终字第25号

　　原公诉机关东营市东营区人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）吴志亮，男，1970年2月7日出生于山东省寿光市，汉族，大学文化，个体，住(略)。2007年5月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被东营市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕，现押于东营市看守所。

　　辩护人胡聃，山东领先律师事务所律师。

　　东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人吴志亮犯合同诈骗罪一案，于2008年4月16日作出（2008）东刑初字第91号刑事判决。原审被告人吴志亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，东营市人民检察院指派代理检察员胡树新出庭履行职务，上诉人吴志亮及辩护人胡聃到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原审判决认定：2004年4月份，乌干达客商ANDREW　LUSIBA（中文译音"安德鲁"）与被告人吴志亮在广交会相识，双方均有意进行经贸合作。同年9月15日，被告人吴志亮以东营市胜通科工贸有限责任公司（以下简称胜通公司）为其代理人，以该公司名义与安德鲁先生通过电传签订了销售合同，合同约定"卖方胜通公司出售腈纶婴儿包巾33600件，总计价值38640美元，收到30%定金（11592美元）后30天内发货，余款（27048美元）在装船后10日内付清"。同年9月、12月，安德鲁先生分别电汇给胜通公司11560美元、13960美元作为履行合同的预付款。胜通公司收到款后，按与被告人吴志亮协商的买断换汇率9.15元，将美元兑换成人民币转付给被告人吴志亮。被告人吴志亮在收到货款后虽组织生产了部分产品，但一直编造理由搪塞外商，拒不发货，至案发占有货款。案发后，山东胜通进出口有限公司于2007年5月19日与外商安德鲁重新签订了供货合同，并已履行。

　　原审判决认定上述事实的证据有：

　　1、证人证言

　　（1）证人曹炳勇证言，证实2004年9月23日胜通公司收到安德鲁汇来的11560美元后得知，吴志亮在未与该公司协商的情况下，以该公司名义与安德鲁签订了出口合同，合同金额为38640美元。吴志亮口头委托该公司做其外贸代理，胜通公司遂于当日以9.15元的买断换汇率将该款转给吴志亮，并要求吴将与客户签订的合同传真至该公司备案。2004年12月14日，胜通公司再次收到安德鲁汇来的货款13960美元，该公司再次以9.15元的买断换汇率将该款转给吴志亮。几个月后吴志亮方将与外商客户的合同传真至该公司。2005年4月，因吴志亮一直未交货，安德鲁到东营与胜通公司协商，胜通公司立刻与吴志亮取得联系，吴声称当时在合同签订后双方产生意见分歧，导致生产工厂停产数月，后承诺工厂正在继续生产，再有一个月的时间就能交货，于是在东营贸促会的调解下胜通公司与安德鲁先生签订了一份补充协议，当时吴志亮在潍坊，通过电话联系后，吴志亮表示同意并委托他与安德鲁先生签订补充协议，但后来就联系不上吴志亮，吴志亮没有按期交货，也没有将收到的货款退回胜通公司。

　　（2）证人闫庆山证言，证实2004年底，吴志亮口头委托其生产腈纶方巾，但一直没有签合同也未付定金，只说让他先生产，大约生产了约1800条腈纶方巾后因吴志亮不给付资金就没再生产，吴志亮也未取货。

　　（3）证人高一阁证言，证实2005年4月22日，安德鲁来到东营要求贸促会调解他与胜通公司的纠纷，当日胜通公司与安德鲁先生签订调解协议，吴志亮在电话中同意了所有条款。

　　（4）证人燕兆祥证言，证实2005年4月22日，安德鲁来东营与胜通公司、吴志亮协调贸易，其起草了安德鲁与胜通公司的补充协议，协议内容吴志亮知晓且在电话中同意。

　　2、书证

　　（1）胜通公司提供的合同二份，一份为被告人吴志亮传真到该公司备案的合同，一份为安德鲁提供的合同，均证实合同的卖方为胜通公司，标的为腈纶婴儿包巾33600件，总计价值38640美元，收到30%定金（11592美元）后30天内发货，余款（27048美元）在装船后10日内付清。

　　（2）山东胜通进出口公司出具的中国银行汇款/托收货记通知书二份，证实东营市胜通科工贸有限责任公司在2004年9月23日、12月14日分别收到安德鲁汇入的11560美元、13960美元。

　　（3）东营市胜通科工贸有限责任公司委托付款函二份，证实其在收到乌干达客户汇来的合同款11560美元、13960美元后，委托集团财务部向吴志亮支付。

　　（4）中国银行汇款申请书一份，证实2004年9月23日由山东垦利县石油化工厂向吴志亮帐户内转入人民币106140元。

　　（5）安德鲁与被告人吴志亮在2004年9月至12月往来的电子邮件，证实被告人吴志亮确已收到安德鲁先生所汇款项，并谎称已组织生产，将于2005年1月装船交货。

　　（6）中国银行吴志亮帐户明细，证实2004年9月24日其帐户内转入106140元，2004年12月20日其帐户内转入127734元。

　　（7）山东胜通进出口有限公司出具的证明，分别证实该公司自2004年为寿光市民吴志亮代理出口产品，收取相关代理费；"东营市胜通科工贸有限责任公司"在2005年更名为"山东胜通进出口有限公司"；该公司在与吴志亮发生业务时，双方协商买断换汇率为9.15元；该公司财务由集团公司负责统一管理。

　　（8）中国银行股份有限公司东营分行出具的证明，证实2004年9月23日美元兑人民币现汇买入价为826.42元，2004年12月14日美元兑人民币现汇买入价为826.41元。

　　（9）山东胜通集团股份有限公司出具证明，证实山东胜通进出口有限公司（原东营市胜通科工贸有限责任公司）、山东省垦利县石油化工厂均系其子公司，在2004、2005两个年度，该集团公司下属财务全部由集团公司统一调控。

　　（10）山东胜通进出口有限公司出具的证明及合同文本。证实山东胜通进出口有限公司于2007年5月19日与外商安德鲁重新签订了供货合同，并已履行。

　　3、户籍证明，证实被告人吴志亮出生于1970年2月7日。

　　4、抓获经过，证实被告人吴志亮于2007年5月14日被抓获。

　　5、被告人供述

　　（1）被告人吴志亮2007年5月15日的供述，供称2004年其在广交会上认识了乌干达客商安德鲁先生。同年9月15日其以胜通公司的名义与安德鲁签订了3万多条腈纶方巾的购货合同。其拟出合同后将合同传真到胜通公司，胜通公司盖章后把合同原件邮寄给他，他再传真给安德鲁。2004年9月、12月份，安德鲁分两次往胜通公司的帐户内汇入两笔款，共计约25000美元，胜通公司以人民币形式汇给他。签订合同后其找到了昌邑市渤海纺织厂厂长闫庆山组织生产了一千多条方巾，因其要求安德鲁预付全部货款未获同意，其遂停止生产。签订合同后其与安德鲁通过邮件联系，其曾给LUSIBA先生发邮件称"货物已基本生产完成"，以骗安德鲁将全部货款付过来。后胜通公司与安德鲁签订了补充协议，但其不同意协议内容。

　　（2）被告人吴志亮2007年5月29日的供述，供称胜通公司将安德鲁所汇资金转给他后，其并没有用于货物生产。

　　原审法院认为，被告人吴志亮以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值210899.83元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人吴志亮在履行合同过程中，收到外商所汇货款后仅组织生产了部分产品，并编造理由搪塞外商，拒不发货，具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，以合同诈骗罪判处被告人吴志亮有期徒刑四年，并处罚金二十万元。

　　宣判后，被告人吴志亮以"自己的行为属于经济纠纷，应改判无罪"为由，提出上诉。

　　在二审开庭中，上诉人吴志亮提出"本案的合同主体是胜通公司与安德鲁先生，而非其本人，并且胜通公司履行了与安德鲁的协议后，安德鲁并未受到损失，故不应认定为受害人；在合同履行过程中，安德鲁没有为其指定船只，而且变更条款要求其承担运费，并且通过香港的客户查询到，安德鲁名片中所留的香港地址并不存在，于是怀疑安德鲁存在以先支付部分货款骗取全部货物的可能，所以为避免自身风险，要求安德鲁付清全部货款后再发货；收到货款后，其组织了部分生产，投入了一定的资金，并不是挥霍钱财；未与胜通公司结清货款是因为双方存在长期的业务关系，对如何还款双方未达成一致，其本人并没有非法占有的目的"的辩解意见。其辩护人提出以下证据：（1）安德鲁与吴志亮在2004年9月至12月往来的部分电子邮件，证实安德鲁在给吴志亮的邮件中，对货物到港地进行了变更，并提出收件人的名字应为"ANDREW　LUSIBA"，不要填写公司的名字，否则他将额外支付17%的增值税；吴志亮在给安德鲁的邮件中，提出他已经完成了全部订单，希望安德鲁将余款20740美元和运费4700美元支付给他。（2）胜通公司发给吴志亮的多份传真，其中包括双方明细账、对账单、还款协议等，均证实因与吴志亮的欠款问题，胜通公司多次给吴志亮发传真，但吴志亮均未签字。（3）胜通公司情况说明，证实胜通公司将《关于我司对非洲乌干达客户发货问题的解决方案》发给吴志亮后，吴志亮回传的数量为"16800"条浴巾，但经公安机关核实并无该货存在；胜通公司将吴志亮已承诺的《还款协议》传真给吴志亮后，吴志亮未回复。其辩护人继而提出"吴志亮主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，造成未能履行合同是因为合同履行过程中双方发生争议造成的，吴志亮的行为不构成合同诈骗罪。并提出涉案数额还应扣除胜通公司单方扣除吴志亮的混凝土出口款3850美元"的辩护意见。

　　检察员发表的出庭意见为：在安德鲁已两次付给货款66%的情况下，上诉人吴志亮仍未组织生产，其所谓的纠纷只是拖延时间的借口；安德鲁来东营协商此事时，吴志亮避而不见，在胜通公司签定补充协议后，吴志亮既不履行合同义务也不将货款退回，而是将货款用作其它用途，其非法占有的故意明显，应当认定。一审认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，应予维持。

　　经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

　　本院认为，诉人吴志亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于本案的性质，审理认为，上诉人吴志亮收到安德鲁的第一笔定金后应当依约履行发货义务，但吴志亮直至收到安德鲁的第二笔汇款，已达总货款的66%后，也仅生产了1800条，并且也未与生产厂家签订生产合同，客观上造成了实际不履行合同；虽然吴志亮辩称是双方在履行合同中发生争议，为降低自身风险才要求安德鲁先生付全款后再发货，但因双方约定FOB青岛，安德鲁提出的变更目的港、写收货人为其本人，都无害与吴志亮，即并不对吴志亮产生不利的后果，并且通过查看双方的电子邮件，吴志亮对此也未提出异议，其他在案的证据也不能证实安德鲁存在欺诈的行为。即使双方存在履行过程中的争议，吴志亮也应该在安德鲁到中国协商解决时积极磋商，而不是采取回避的态度，在长达2年的时间里既不履行也不退款，可反映出其主观上具有非法占有的故意；从款的去向看，该款吴志亮并没有用于组织生产，而是用于其他业务，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项"以其他方法骗取对方当事人财物"的情形，上诉人吴志亮依法构成合同诈骗罪。上诉人吴志亮及其辩护人"不构成合同诈骗罪"的上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。关于上诉人的辩护人提出的"涉案数额还应扣除胜通公司单方扣除吴志亮的混凝土出口款3850美元"的辩护意见，审理认为，该混凝土出口款与本案的诈骗数额无关，不具有关联性，故不应扣除，辩护人该部分辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　宋国蕾

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　　张　宁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　张世柱

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年七月十九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　桑爱红