费明章、赵勇与被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、中国核工业中原建设公司建设工程施工合同纠纷一案

重 庆 市 黔 江 区 人 民法 院
民 事 判 决 书
(2008)黔法民初字第379号
原告费明章,男,生于1964年10月6日,土家族,住重庆市黔江区舟白镇路东村一组。
委托代理人唐敏，重庆市川东南律师事务所律师。
委托代理人彭兴泉，男，生于1953年12月23日，住(略)。
被告赵勇，男, 生于1969年12月14日,河南省濮阳市人。
被告马全亮，男，生于1971年7月19日，河南省濮阳人。
委托代理人杨华，生于1962年12月20日，住(略)。
被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部，地址，重庆市黔江区沙坝乡脉东村。
负责人张学启，该项目部经理。
被告中国核工业中原建设公司，地址，北京市西城区车公庄大街12号。
委托代理人罗应风、陈清涛，重庆市光界律师事务所律师。
第三人胡秋云，女,生于1972年7月8日,土家族,住(略)。
第三人龙涛，男,生于1998年4月19日,土家族,住(略)。
第三人谭凤英，女,生于1929年1月19日,土家族,住(略)。
第三人冉邦，男,生于1973年3月6日,土家族,住(略)。
原告费明章、赵勇与被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、中国核工业中原建设公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年6月26日受理后，因赵勇向法院声明自己是名义承包人，实际承包人为费明章而放弃诉讼，原告费明章便补充诉讼追列赵勇、马全亮为被告，同时本院依法追加了龙正伟的继承人胡秋云、龙涛、谭凤英及龙正伟的合伙人冉邦为本案第三人，本院便于2008年8月12日、9月22日和10月13日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告费明章及其委托代理人唐敏、彭兴权，被告赵勇、马全亮委托代理人杨华，被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部经理张学启、被告中国核工业中原建设公司委托代理人罗应风、陈清涛，第三人胡秋云、冉邦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告中国核工业中原建设公司承包重庆黔彭高速公路D16合同段工程后，将工程项目交由其项目部生产、经营。项目部将工程转（分）包给原告，提出的条件是：由原告包工包料（含机械），垫支完成所安排的工程施工；价格按有关合同文件执行。原告同意项目部的条件后，及时组织资金、人力、机械等开始施工，从2006年2月进场起至2007年12月22日止，全部完成了项目部指定的施工工作，并将成果交付给了项目部。根据有关规定、计价标准和原告完成的工程量计算，项目部应支付给原告工程款870余万元。然而项目部却只给付了约440万元，对尚欠的430余万元，一直以种种不当理由拖延不付。故原告向法院提起诉讼，请求法院确认原告与赵勇和马全亮的工程分包合同、承诺无效；判令中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、中国核工业中原建设公司赔偿损失142940元，要求被告支付工程款430余万元，并承担诉讼费用。
原告为了证明自己的主张，向法院提供了以下七组证据：
第一组
1.《中国核工业中原建设公司渝湘高速公路D16合同段路基土石方工程分包合同协议书》一份。
2.《渝湘高速（黔彭）D16合同段路基施工队石方工程（含溶洞变更）补充协议》1份。
3.《关于设备进场的通知》1份。
4.《关于下达近期工作安排的通知》１份。
5.《关于各工队近期工作安排的通知》１份。
6.《关于路基施工队财务管理的函告》。
第二组
1.《渝湘高速公路黔彭段D16合同段路基原设计工程量》1份。
2.《渝湘高速公路黔彭段D16合同段路基队变更工程量》1份。
3.《中国核工业中原建设公司渝湘高速路段D16合同段路基附属工程分包协议书》1份。
4.《工程分包协议主要条款》1份。
5.《渝湘高速（黔彭）D16合同段路基附属工程内部承包补充协议》1份。
6.龙正伟在原告处的领款单据等28份（金额602387.28元）。
第三组
1.《王家坪隧洞口王立君弃土》（收方单）1份。
2.施工图《说明》、《黔江至彭水段（D16合同段）其他工程数量表》各1份，共2份。
第四组
1.《现场收方记录》、《渝湘高速公路项目工地会议记录》各1份，共2份。
2.《特殊路基设计图岩洞竖井#50排水钢管设计图》1份，施工现场《照片》8份；主、辅材购买《发票》5份；《K58+260溶洞排水设施数量计算表》1份；《现场收方记录》6份；《工程收方单》3份，共计24份。
第五组
1.《关于尽快认定工程量的函告》1份，《弃土场征地报告》1份，共2份。
2.证明落实被告征地时间为2007年9月5日证据1份。
3.机械、人工、窝工证据4份。并附停工赔偿清单1份
第六组
1.被告使用已作工程《照片》16张。
2.《收方单》3份。
3.《路基移交协议书》1份。
4.《渝湘高速公路黔彭段D16合同段路基队关于路基工程遗留问题的说明》2份。
5.收方单3份
第七组
1.《关于尽快认定变更工程的报告》1份。
2.《收条》1份。
3.《渝湘高速（黔彭）D16合同段路基工程关于竣工结算意见的函告》1份。
第八组、证明原告与项目部有直接分包关系，直接结算的证据：
1.关于D16合同段路基工程授权彭兴泉全权管理的函告，及委托书、工作指令。
2.关于施工放样设备通知书及安全技术交底记录、月工资表。
3.会议记要。
第九组、证明原告提交竣工结算报告的证据。
第十组、证明双方达成协议的证据：证人彭科、田谦、李桥东的证言。
第十一组、龙正伟伟施工工程的价款的证据。
被告被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、被告中国核工业中原建设公司辩称，1.自己收到的两份民事诉讼状自相矛盾。第一份诉状赵勇是原告，第二份诉状赵勇是被告。如果只是一个案件，赵勇的身份到底是原告还是被告无法确认，未经开庭审理，相关的变更程序没有得到法律文书的确认，赵勇的起诉未被驳回之前，赵勇的身份显然自相矛盾。2.原告费明章主张自己与赵勇、马全亮之间签订的合同（承诺）无效，是他们之间的法律关系；但原告主张赵勇、马全亮与中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部之间签订的合同（承诺）无效，缺乏法律的规定，属于主体错误，所以应当驳回费明章主张赵勇、马全亮与中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部之间签订的合同（承诺）无效的诉讼请求。3.原告费明章的工程价款结算应当在赵勇、马全亮之间进行。原告费明章如果作为实际施工人身份起诉中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部，中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部也只能在尚欠赵勇工程款的范围内来支付。但中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部实际已经超付了赵勇工程款，不存在欠付赵勇工程款的情况。4.原告费明章起诉停工损失赔偿没有事实和法律依据。故请求法院驳回原告费明章对中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部的起诉。
被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部为证明其主张，提供以下证据：
1、赵勇、马全亮向中原公司做出的承诺书。
2、彭兴泉、费明章向D16项目部做出的承诺书。
3、会议纪要1份，文件1份，工作指令6份、监理指令3份。
4、路基队工程量认证说明（项目部核算的数据）。
5、分类帐（项目部支付工程款的明细账目）。
被告赵勇、马全亮辩称，原告所称属实，因自己无力完成工程，便将工程交原告费明章施工，对原告起诉的内容没有异议。
第三人称，原告出示的涉及龙正伟与姚冰确认的工程量中有遗漏工程未计，同时被告所称应当扣龙正伟水电费与事实不符。
经原、被告陈述，举证、质证查明了如下事实，被告中国核工业中原建设公司承包重庆黔彭高速公路D16合同段工程后，将工程中的路基工程交由其项目部生产、经营。项目部以内部承包的方式将工程承包给赵勇、马全亮，赵勇、马全亮又将工程分包给原告，原告便组织资金、人力、机械等开始施工，从2006年2月进场起至2007年12月22日止，全部完成了项目部指定的施工工作，并将成果交付给了项目部，项目部接收后投入了使用。其间被告赵勇在领取了原告费明章施工工程的部份款项后便离开了工程，在施工过程中项目部的函告、指令、工作安排及后期工程款的兑付均直接与原告费明章及其现场负责人彭兴泉发生关系。2007年5月14日及2008年5月18日原告费明章及现场负责人彭兴泉向项目部提交了尽快认定变更工程量的报告和竣工结算意见的报告。2008年6月8日原告现场负责人彭兴泉与项目部计量工程师姚冰对工程量及价款进行了确认，其中原设计工程量为5415879元，变更工程量为2815794+228134元，原告现场负责人彭兴泉的签字确认时签下如下内容：作为现场负责人原则上认可，但有遗漏部分，应增加补充。同时项目部计量工程师姚冰就龙正伟施工工程与龙正伟进行了结算，其工程价款为800176元。因尚有未付工程款，原告便向法院提起诉讼，请求法院确认原告与赵勇、马全亮及赵勇、马全亮与项目部的工程分包合同、承诺无效；判令中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、中国核工业中原建设公司支付尚欠工程款，并赔偿停工损失。
本院认为，本案争议的焦点有五，分别评述如下：
一、关于原告费明章与被告赵勇、马全亮、中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、中国核工业中原建设公司的关系及合同的效力问题。
1、原告费明章、赵勇与被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、中国核工业中原建设公司建设工程施工合同纠纷一案，于2008年6月26日起诉后，因赵勇向法院声明自己是名义承包人，实际承包人为费明章，而于2008年7月4日放弃诉讼，系赵勇对自己诉讼权利的处分，为此原告费明章补充诉讼追列赵勇、马全亮为本案被告并增加请求，其行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二原告可以放弃或变更诉讼请求的规定，不存在被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、中国核工业中原建设公司所称的自相矛盾。
2、被告赵勇与被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部以承诺的形式内部承包了D16合同段的路基工程，因无力完成工程又将工程交原告费明章施工，在施工过程中项目部的函告、指令、工作安排、工程款的兑付及工程完工后的移交，均发生于原告费明章及其现场负责人彭兴泉与项目部之间，加之被告赵勇自己也认可自己为名义施工人，实际施工人为原告费明章，因此可以认定讼争工程的合同相对方为原告费明章与被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部，被告赵勇仅是在较小时间段以内部职工的身份取得部分工程利润。被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部在该工程建设过程中作为被告中国核工业中原建设公司的内设部门，在该工程建设期间具有一定的民事责任能力，可以独立地承担一定的民事责任。
3、被告赵勇、马全亮与被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部以承诺的形式内部承包合同，及原告费明章与被告赵勇、马全亮的工程分包合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包，违法分包的行为无效之规定，可以认定前述两个合无效。合同虽然无效，但建设工程竣工验收合格，应当支付工程价款。介于本案原告费明章已将讼争工程移交给项目部，项目部接收后投入使用，可以视为工程质量合格。同时因原告费明章的现场负责人彭兴泉与项目部计量工程师姚冰对工程量及价款进行了确认，其行为应视为双方对工程结算达成合意，本院予以确认。至于被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、中国核工业中原建设公司辩解应按被告赵勇与项目部的承诺单价支付工程款的观点，因赵勇作为被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部的内部职工，其承诺单价太低，按此结算与建设工程中确保工程质量的宗旨相悖，更与事实不符，故对此观点，本院不予采信。
二、关于原告费明章与龙正伟及赵勇的关系。因被告赵勇在与原告费明章签订分包合同的同时，同样也与龙正伟签有分包合同，原告费明章与龙正伟系并列地与被告赵勇和项目部发生工程分包关系。
三、关于原告费明章应得的全部工程款。按2008年6月8日原告现场负责人彭兴泉与项目部计量工程师姚冰对工程量及价款的确认，其中含有龙正伟的工程量及价款，应当从中减去。即原设计工程量为5415879元，变更工程量有2815794+228134元，同时在确认表上显示出有遗漏工程未确定工程款，因项目部至今未对遗漏工程作出答复，按照建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条发包人应当在收到竣工决算文件后约定期限内予以答复，逾期未答复的视为认可结算文件，当事人未约定期限的答复期限为28天之规定，被告至今未对遗漏工程作出答复，故可依据由原告提交并经质证被告方无异议的第一组、第三组、第四组、第六组证据，结合工程单价，认定遗漏工程的价款，为此本院确认遗漏工程价款为470692.09元。在此之前项目部计量工程师姚冰就龙正伟施工工程与龙正伟进行了结算，其工程价款为800176元，故原告费明章应得的工程款应为前三项相加减去龙正伟的工程款。共计8130413.09元。
四、关于原告费明章与被告赵勇领取的工程款。被告称原告领取的工程款为4567963.52元，因原告仅认可4503374.90元,对其中64588.62元不予认可,而此64588.62元由青苗补偿费、征地款及水费等项组成，被告仅凭会计帐而摊作原告应承担的款项，被告并未有充分证据证明此64588.62元应作为原告所领取的工程款，而予以扣除,故本院确认原告在被告处领取的工程款为4503374.90元。同时因原告费明章与被告赵勇在项目部领取的工程款中包含有代龙正伟领取的工程款，按原告提交并经质证被告方无异议的第二组证据,本院认定龙正伟在原告处领取的工程款为602387.28元,减去龙正伟所交的工程保证金200000元后,龙正伟实际领取了工程款为402387.28元，除去龙正伟领取的工程款,原告费明章与被告赵勇实际领取了原告费明章施工工程的工程款为4100987.62元。
五、关于原告费明章主张的损失。因原告费明章仅主张停工损失，没有提供充分的证据，证明其损失的存在，本院对此不予支持。
综上原告费明章应得的全部工程款为8130413.09元，除去原告费明章及被告赵勇领取的原告费明章施工工程的工程款4100987.62元后，原告费明章还应有工程款4029425.47元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条之规定，判决如下：
一、原告费明章与被告赵勇、马全亮及被告赵勇、马全亮与被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、中国核工业中原建设公司的合同、承诺无效。
二、由被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、被告中国核工业中原建设公司于本判决生效后十日内支付尚欠原告费明章工程款4029425.47元。
三、驳回原告费明章的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费41200元，由被告中国核工业中原建设公司重庆黔彭高速公路D16项目经理部、被告中国核工业中原建设公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行的最后一日起计算。







审 判 长 龚节华
人民陪审员 安邦成
人民陪审员 刘维声
二00八年十月二十日
书 记 员 王 敏