永州市中级人民法院
刑事裁定书
（2009）永中刑二终字第49号

原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。

上诉人（原审被告人）邓云发，男，1964年8月9日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地(略)，现住(略)。因本案于2008年7月25日被祁阳县公安局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕。现押于祁阳县看守所。

辩护人吴春林，湖南金浯律师事务所律师。

祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院指控被告人邓云发犯诈骗罪一案，于二○○九年三月三十日作出（2009）祁刑初字第29号刑事判决，原审被告人邓云发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○○九年六月二日依法公开开庭审理了本案。永州市人民检察院代理检察员唐奇峰出庭履行了职务。原审被告人邓云发及其辩护人吴春林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2006年6月份的一天，被告人邓云发与文佳音去文小春（系文佳音姑妈）家走亲戚时碰见周国英（系文佳音婶娘）。闲聊中，被告人邓云发得知周国英的女儿文希当年高考分数很低，便建议文希再复读一年，并称其武汉有个朋友，来年可以帮文希联系到武汉一个比较好的学校就读。2007年5月份的一天，被告人邓云发与文佳音来到周国英家，谎称帮文希联系到武汉一个军校就读，先要汇5000元人民币到学校。周国英信以为真，便将5000元人民币交给被告人邓云发，并与被告人邓云发一同前往中国建设银行祁阳支行城关分理处，被告人邓云发将5000元人民币存入其随身携带的户名为邓桂平（系被告人邓云发的妹妹）的银行卡上，将存款凭条交给了周国英。2007年6月份高考前夕，被告人邓云发又与文佳音来到周国英家，谎称其已帮文希联系好武汉人民解放军陆军学校，还要15000元人民币，周国英又交给被告人邓云发15000元人民币，并与被告人邓云发一同前往中国建设银行祁阳县支行城关分理处，被告人邓云发将15000元人民币存入其随身携带的户名为邓桂平的银行卡上，将存款凭条交给了周国英。事后，周国英向人打听，发觉自己被骗，便要被告人邓云发退钱，被告人邓云发以各种理由予以推诿。经周国英多次催促，2007年8月27日，被告人邓云发借以后还钱为由，出具一张借文平田（系周国英丈夫）20000元人民币的借条给周国英，并收回二张存款凭条。尔后，周国英多次找被告人邓云发退钱未果。

2008年7月23日，祁阳县公安局民警在永州市冷水滩区迎春路111号将被告人邓云发抓获归案。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：

1、有被害人周国英的报案和陈述，证实2006年5月14日她女儿文希高考成绩不好，在冷水滩与邓云发吃饭时，邓云发讲帮她女儿搞一个军校，要她送女儿复读一年。2007年5月份的一天，邓云发与文佳音到她家，邓云发讲其帮文希去搞一个军校，是武汉的，要她先拿5000元汇到学校去。她当时就相信了，从家里拿5000元给邓云发，并与邓云发、文佳音一起去中仓街建设银行分理处，邓云发将钱存入一个帐号里，将存条给了她保存。2007年6月份高考前，邓云发打电话给她讲其找了很多人，帮文希找到了武汉人民解放军陆军学校，要她交15000元。次日邓云发与文佳音到她家里，讲文希的表全部填好了，邓云发反复劝她送女儿去学校读书。次日，她从信用社取了15000元交给邓云发，邓云发与她一起到中仓街建设银行分理处将钱汇走了，将汇条给了她保管。后她要周围的人到网上去查，都讲没有这所学校，她才知道自己上了当。她打电话给邓云发讲“文希不到武汉去读军校了，读不起”，邓云发讲“不去读了我就把指标给别人算了，钱以后退给你”。后她多次打电话要邓云发退钱给她。2007年8月27日应邓云发的要求她将打钱的条子给了邓云发，写个借条给她。以后她再问邓云发要钱一直没有给她。

2、有文平田、谭爱秀、文平安、曾祥吉、周立纯等人的证言，他们均证实了邓云发诈骗周国英钱财的详细经过。

3、有查获的邓云发写给周国英丈夫文平田的借条，该借条注明半月内归还借款。

4、中南财政政法大学武汉学院保卫处的证明及祁阳县公安局刑侦大队的说明，证实祁阳县公安局刑侦大队与中南财政政法大学武汉学院保卫处联系协查王文平，经查实该校没有一个叫王文平的教职工。

5、抓获经过，证实公安机关抓获被告人邓云发的事实。

6、户籍证明，证实被告人邓云发的身份情况。

7、被告人邓云发供述了案发经过，其供述与被害人陈述、证人证言、书证等证据基本吻合，上述证据均经庭审质证、认证，各证据间能相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。

被告人邓云发的辩护人提供了存款凭条及存款凭条背面的证明，证实被害人周国英分别于2007年3月21日、5月8日分二次汇款5000元、15000元到以邓桂平名开户的中国建设银行的帐号上，邓云发于2007年3月21日在该2张存款凭条北面上出具证明“事情没有办好，邓云发负责退还”。该存款凭条与公诉机关指控的证据相印证，依法予以采信；对2张存款凭条背面的证明，出具证明的时间都是2007年3月21日，而有一笔款于2007年5月8日才去银行存，该证明不客观，本院不予采信。

原判认为，被告人邓云发以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成了诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人邓云发及其辩护人辩解被告人不构成诈骗罪和指控的事实与证据不符，其辩解理由与客观事实和法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人邓云发犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元人民币；二、追缴被告人邓云发违法所得赃款二万元人民币退还给受害人周国英。

宣判后，原审被告人邓云发不服，以“为亲戚子女上学拿的钱，出具了借条，是债务关系，不是诈骗”为由，向本院提出上诉，请求宣告无罪。

经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实相一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人邓云发以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。其上诉提出“是债务关系，不是诈骗”的理由，经查，邓云发明知无能力帮助他人上军事院校，虚构事实使被害人上当受骗，从而获取不义之财，尔后又拒不退赃，实属非法占有为目的，故其上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。






审 判 长 廖 辉

审 判 员 伍 希 永

审 判 员 龙 国 明


二○○九年六月八日


代理书记员 贝 江 勇