永州市中级人民法院
民事判决书
（2009）永中法民二终字第99号

上诉人（原审被告）陈利民，男，1967年1月28日生，汉族，下岗职工，住(略)。

委托代理人马建成，湖南濂溪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）方丽琴，女，1981年9月5日生，汉族，干部，住(略)。

委托代理人王祯松，湖南湘南律师事务所律师。

上诉人陈利民与被上诉人方丽琴委托理财合同纠纷一案，永州市道县人民法院于2009年4月27日作出（2009）道民二初字第20号民事判决。陈利民对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员乔晋楠担任审判长、代理审判员周文静、禹楚丹参加的合议庭，于2009年7月7日公开开庭审理了本案，代理书记员刘芳担任法庭记录。上诉人陈利民及其委托代理人马建成，被上诉人方丽琴及其委托代理人王祯松均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原告方丽琴(甲方)与被告陈利民(乙方)于2007年10月7日签订了一份《委托理财合同》书，该合同的主要内容有：一、兹有甲方将自有资金150000元参与证券市场；二、乙方在甲方指定的帐户内操作，甲方可以监督结果，但不能干预乙方的操作；三、对盈利部分进行五、五分成，即甲方得50％，乙方得50％，乙方每做完一次结清一次，当天兑现；四、本合同自委托之日起生效，只要甲方把帐户和操作密码告诉乙方即可，甲方正式委托乙方操作，乙方进行修改密码，则从合同生效日起计算盈利分成，至甲方终止委托并完成结算分配之日自动失效；五、合同期为一年，乙方保证甲方年终有20％的保底盈利。原、被告双方签订合同后，原告将自己资金帐号内的130000元委托被告进行证券交易。原告又于同年的10月15日追加了20000元资金供被告进行证券交易。此后，被告将原告所交付的150000资金进行证券交易，并于2007年11月12日将证券交易的盈利款10000元告知原告，原告当时因在长沙治病急需现金，将该盈利款10000元支取，被告予以默认。原、被告双方所签订的合同到期后，原告要求被告依合同履行义务，被告表示证券交易已做亏了暂无资金偿还给原告，原告经多次催付，被告仍拖延不付，原告诉至本院要求被告返还本金150000元及利息和保底盈利款30000元。

原审法院认为，本案属委托理财合同纠纷。原、被告双方于2007年10月7日的《委托理财合同》书，系当事人自愿签订，意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告陈利民接受原告方丽琴的委托后，没有按照协议的约定保证本金（150000元）和支付保底盈利款30000元（已于2007年11月12日支付了10000元），构成违约，应承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零六条的规定，判决：一、由被告陈利民在本判决生效之日起十日内返还本金150000元及利息（自2009年3月18日起至给付完毕止，按银行同期贷款利率计息）给原告方丽琴。二、由被告陈利民在本判决生效之日起十日内支付盈利款20000元给原告方丽琴。本案案件受理费3900元，由被告陈利民负担。

宣判后，陈利民不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人方丽琴的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、上诉人、被上诉人之间的委托理财合同书第五条约定的“乙方保证甲方年终有20%的保底盈利”违反法律规定，应确认无效；二、由于合同没有约定“保证本金15万元”以及支付“保底盈利款3万元”的约定，原判认定“没有按照协议约定保证本金（15万元）和支付保底盈利款3万元，构成违约”，没有事实依据和法律依据。三、由于上诉人并没有占有被上诉人的15万资金，且没有证据证明上诉人在被上诉人指定账户里操作盈利了6万元，原判判决上诉人“在本判决生效之日起十日内返还本金及利息给原告方丽琴”、“支付盈利款2万元给原告方丽琴”，没有事实和法律依据，应予撤销。

二审中，被上诉人方丽琴提供了道县人民法院在2009年 2月20日关于方丽琴与陈利民委托合同纠纷案的一审笔录，欲证明陈利民自己承认方丽琴确认注入了15万元资金到自有账户，并将账户和密码依约告知了陈利民，陈利民按合同操作了此账户。双方的合同已经履行，是有效合同。

陈利民对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以认可。

本院查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实予以确认。

本院认为，委托理财是指委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。委托理财作为一种新型投资方式，是我国市场经济发展中出现的新现象，主要表现为：委托人与受托人主要为自然人；主体双方订有委托理财协议；委托人将自有资金注入其自有的或指定的证券交易资金账户，委托受托人使用该资金用于证券交易或国债交易，但不能擅自处分；委托人与受托人约定投资收益分配和风险承担。本案中，上诉人陈利民与被上诉人方丽琴签订的委托理财合同书，兼有上述特性，双方因此发生的民事纠纷系典型的委托理财合同纠纷。

一、 关于本案中委托理财合同保底条款的效力。

上诉人陈利民主张合同中的保底条款无效，本院不予支持，理由在于以下三个方面：第一、本案中的委托理财合同中的保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。根据合同法第四十四条和第五十二条的规定，合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效。第二、委托理财合同中的保底条款并不违背权利和义务相一致原则。其一、凡商业活动均有一定风险，受托人陈利民既然在委托理财合同中与委托人方丽琴约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。作出这一决定，是建立在陈利民对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。其二，受托人陈利民在未投入任何资金、证券的情况下，借委托人方丽琴的资金、证券进行经营并希望盈利，属典型的“借鸡生蛋”行为，即如果受托人陈利民经营有方，将会在没有任何资金、证券投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报。按照市场运行规则，利之所在，责之所归，受托人陈利民有享受高收益的权利，同时也应承担高风险的相应义务，市场的这种游戏规则，并无对任何一方不公平。因此，这种保底条款约定也没有违背商务活动的本质。第三，委托理财合同中保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由，意思自治原则。委托方方丽琴和受托方陈利民有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务。这种保底条款的约定是当事人的行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律的尊重。

二、 关于本案中委托理财合同的约定及履行。

根据上诉人陈利民与被上诉人方丽琴的合同约定，要使合同生效，委托人方丽琴须尽到两项合同义务，一是向自有账户注入资金15万元；二是将自己的账户和密码告诉受托人陈利民。根据本案中被上诉人方丽琴提供的证据以及上诉人陈利民的陈述，可以认定方丽琴依约完成了自己的合同义务，合同依法成立并生效。陈利民在合同生效后享有修改密码的权利（如不修改密码，则是对自己权利的放弃），并可以根据自己的意志和判断进行股票操作。事实上，陈利民事后对方丽琴的账户进行了操作，并分过1万元盈利款给方丽琴，合同已经履行。现一年的合同履行期早已到期，双方理应进行最终的结算分配，陈利民亦应将本金返还方丽琴掌控并支付约定的盈利款，但上诉人陈利民一直不与方丽琴进行最终结算并返本付利，构成违约。

陈利民上诉提出双方并没有约定“保证本金15万元”，也没有约定“支付保底盈利款3万元”，只约定了“保证甲方（方丽琴）年终有20%的保底盈利”， 原判认定“没有按照协议约定保证本金（15万元）和支付保底盈利款3万元，构成违约”，没有依据。由于双方在合同中明确约定了起点市值为13万元，并约定在2007年10月15日追加2万元，方丽琴亦依约注入了等值资金（15万元），即本案中的本金就是15万元。并且，所谓“保底盈利”，顾名思义就是既要“保底”，又要在此基础上“盈利”，15万元的20%的保底盈利就是在保证本金15万元的基础上再盈利3万元（15万元×20%），故陈利民此上诉理由显然不能成立。

由于委托理财合同的成立并不以委托人将现金交付受托人为必要条件，只需委托人将自有资金注入其自有的或指定的证券交易资金账户即可。本案中，合同约定方丽琴的资金注入的是自己的账户，而不是陈利民的账户。陈利民掌控资金的方式并不需方丽琴将资金归其占有，而只需方丽琴告诉其账号和密码，然后根据合同约定的权利进行修改密码即可。故陈利民上诉提出“没有占有被上诉人方丽琴的15万资金，原判判决上诉人返还本金及利息给方丽琴没有事实和法律依据，应予撤销”的上诉理由，本院不予支持。另，由于双方在合同中明确约定了陈利民保证方丽琴年终有20%的保底盈利，因此不管陈利民是否在指定的账户里操作盈利了6万元，陈利民都需保证方丽琴3万元（15万元×20%）的盈利，故陈利民上诉人提出“没有证据证明上诉人在被上诉人指定账户里操作盈利了6万元，原判判决上诉人‘支付盈利款2万元给原告方丽琴’没有事实和法律依据，应予撤销”的上诉理由，本院亦不予支持。至于本案的本金返控方式，根据本案的特性，陈利民可以将方丽琴股票账户中的资金转入至方丽琴的资金账户，其不足本金的部分（亏损部分）再用现金进行弥补。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费3900元，由上诉人陈利民负担。

本判决为终审判决。






审 判 长 乔 晋 楠

代理审判员 周 文 静

代理审判员 禹 楚 丹


二○○九年七月十三日


代理书记员 刘 芳