卫七四、卫志明与被告财产损害赔偿纠纷一案


桂林市雁山区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）雁民初字第31号
原告卫七四，男，汉族，1956年2月2日出生，农民，现住(略)。

原告卫志明，男，汉族，1962年9月20日出生，农民，现住(略)。

委托代理人卫志斌，男，汉族，1964年8月28日出生，现住(略).

委托代理人冯宇，男，汉族，1976年7月出生，现住(略)。

被告桂林铁山园投资建设有限公司，住所地，桂林市铁山路8号。

法定代表人王吉才，董事长。

委托代理人张征祥，男，汉族，该公司综合部干部。

委托代理人肖鹏嵩，男，汉族，该公司工程部副部长。

被告广西太平洋建设有限公司，住所地，桂林市七星区新建区八号小区综合楼。

法定代表人管怀金，总经理。

委托代理人陈记友，男，汉族，该公司员工。

被告广西师范大学附属外国语学校，住所地，桂林市三里店育才路20号。

法定代表人刘新来，校长。

委托代理人龙海，男，汉族，桂林市七星区穿山法律服务所法律工作者。

被告桂林市长盛置业发展有限公司，住所地，桂林市七星区环城南一路3号2栋2-2。

法定代表人申国正，董事长。

委托代理人龙海。

被告广西虹途交通能源投资有限公司，住所地，南宁市人民路金朝2座1106号。

法定代表人蒋承志，总经理。

委托代理人蒋爱明，男，汉族，该公司员工。

原告卫七四、卫志明与被告桂林铁山园投资建设有限公司（以下简称铁山园公司）、广西太平洋建设有限公司（以下简称太平洋公司）、广西师范大学附属外国语学校（以下简称师大外国语学校）、桂林市长盛置业发展有限公司（以下简称长盛置业公司）、广西虹途交通能源投资有限公司（以下简称虹途公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成由谢军担任审判长，审判员刘军、莫运钦参加的合议庭，于2009年3月18日公开开庭对本案进行了审理。原告委托代理人冯宇、卫志斌、被告委托代理人张征祥、肖鹏嵩、陈记友、龙海、蒋爱明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告卫七四、卫志明诉称，于2003年5月16日与卫家渡第一、第二、第三经济合作社签订土地承包合同，确定了原告受损承包地域的合法用益物权。由原告用以饲养家禽、种植灌木、果树、蔬菜、挖建鱼塘等。2005年初建成4个鱼塘，面积共10亩，灌木树5亩、果树1.8亩。2006年初开始投放养鱼，两年多来，农场内10亩鱼塘渔业养殖发展顺利，灌木树、果树、蔬菜长势良好。在2007年下半年开始，被告在雁山区柘木镇卫家渡村，火车东站以南征用大片土地并开展施工，施工单位有铁山园公司投资建设的桂林国家高新区铁山一路、铁山三路、铁山四路、师大外国语学校新校址工地。施工单位在施工过程中私自改变黄沙河（马鞍河）（即尧山以南通往朝阳乡丫吉村、大路村、桂林十八中桂磨公路桥、马鞍村、卫家渡村“水草坪”漓江的一条河道流向），用大量土石方填埋河道两旁低洼地及水草地和河道，在河道埋设不足1.2米内径的水泥制管，完全达不到排水防洪、泄洪的要求。被告在建设铁山四路将仅靠桂林至大圩的桂海铁路桥下方改变原河道及流向，截断河道，填埋土石方，在河道底部埋设不足1.2米内径水泥制管；铁山三路在河道上建一座公路大桥，因大桥未完工，在靠大桥北面修一条方便通行土石路，把河道截断，埋设不足1.2米内径水泥制管；师大外国语学校新校址工地，将河道两侧的低洼水草地全部填埋高出原河道底部5-8米，把河道截断，埋设不足1.2米内径水泥制管。2008年6月12日、13日，桂林地区连续降雨，因被告的建设施工改变黄沙河（马鞍河）河道排水、泄洪的原因，令桂海铁路上游至尧山朝阳乡一带排水受堵，泄洪不力，导致河水猛涨。13日凌晨河水从河道漫进原告承包的鱼塘，使鱼塘严重受灾，房屋、灌木树、果树、蔬菜受淹，损失严重。因此，原告认为被告在征用卫家渡村水草坪土地并开展施工后，违反防洪法等法律规定，私自改变河道及流向，截断河道，大量填埋土石方，只埋设排水量极为有限的不足1.2米内径的水泥制管2-4根，并将河道两侧低洼地全部填埋，土石方高达5-8米。极大程度地减小河水流量及流速。在连续降雨后，填埋的松土塌方，造成稀泥沉积，将埋设的水泥制管堵塞，使河水受阻，无法排泄，历年来从未有过的内涝。为此，原告诉请要求判令被告立即排除妨碍，恢复马鞍河的防洪，泄洪能力，赔偿养殖渔业损失136000元，灌木树、果树、蔬菜损失20000元。承担原告处理此项侵权行为而造成的合理费用：公证费1000元，为公正存鱼情况用潜水泵进行降水（排水）施工支付电费1900元，清鱼塘误工费1000元，清除受损失果树、蔬菜、人工费、清理垃圾、稀泥运输费800元，农场园内卫生防疫清毒510元，合计5210元，受理费由被告负担。

原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、土地承包合同，证明原告于2003年5月16日与卫家渡村第一、二、三经济合作社所签的土地承包合同；2-3、①、②号公证书，证明桂林市公证处拍摄记录原告农场受水灾后的证据保全公证及被告拦截河道，改变河道流向，埋设水泥制管，水流阻塞的事实和鱼塘存鱼情况相片证据；4、原告于2008年6月16日向桂林市铁山工业园指挥部、雁山区人民政府、柘木镇人民政府呈报受灾情况报告，证明原告承包的场地内的养鱼业、种植灌木树、果树、蔬菜等受灾原因事实材料；5、原告于2008年8月25日向桂林市排水工程管理处泵站管理所申请，证明管理所同意援助原告，给鱼塘降水（排水）对鱼塘进行及时捕鱼，以便公证处对鱼塘存鱼状况进行公证；6、举报信，证明原告受灾后，向市水电局水政科、雁山区水电局水政股举报被告违反《防洪法》，造成人为水患，损害群众利益证据材料，水电局工作人员并到被告施工现场实地查看，指出被告违反《防洪法》规定等；7、桂林市气象局资料室气象记录证明，证明2008年6月12-13日两天降雨量资料与2004年6月19日、2005年6月5日、2006年6月14日降雨小时强度记录及对比；8、（1）-（11）有卫家渡村委会主任等根据原告报告于2008年6月14日15时30分查受灾现场情况证明。卫家渡村第一、二、三经济合作社村长证明，证明原告承包场地内涝受灾，损失严重，系被告施工造成泄洪不畅，被告在施工前原告从未曾受损。原告雇员赵秀元、黎仁宪证明及工资材料。邓文新提供清单材料，桂林灵川县定江村船埠头村韦凌凤送麦渣、豆腐渣、酱渣给原告养鱼证明及用于养鱼的料渣重量、送货价钱记录、漓泉公司的证明；9、（1）-（7）证明原告支付给朱义保、秦旺喜、李伍生、黎培贵、蒋国华、桂林市公证处、桂林市成晟农资有限责任公司、购买鱼数量并支付鱼款收条、购买果树苗收条，公证费发票、排水电费发票、购买消毒药水销售单据和清理灾后垃圾、农场消毒交通运输费、工资收据，和卫佑息、李七明、黎培贵、龚壬发的证明材料；10、现场照片，原告于2008年10月15日对被告施工工地进行拍照，证明现场照片可看见施工工地防洪、泄洪障碍仍未清除，塌方现象严重，埋设水泥制管内堵塞、沉积泥土较多，管道仍然不能畅通。

原告补充证据有：1、VCD录像光碟2张，证明2008年6月14日、6月17日、6月22日、9月2日、9月6日桂林市公证处公证员依法公证进行拍摄，对原告承包的农场（聚龙生态、休闲农庄）的鱼塘、果园、蔬菜受灾后损失情况以及鱼塘存鱼状况等证据保全录像拍摄的资料；2、渔业损失及赔付依据，证明原告购买鱼苗、大鱼、养鱼、饲料等支付款项凭证；3、果树、灌木树、蔬菜损失赔付依据，证明原告购买树苗、种植果树、蔬菜受灾损失情况；4、证明，证明桂林市基础设施建设总公司测绘员，取得二级建造师执业资格的刘先华与助理人员龚开付对受灾农场及铁山三路大桥段，师大外国语学校新校址工地、马鞍河流向、距离及主要影响流水的堤坝一、二、三进行实地测量，绘制示意图并附现场测绘照片，刘先华二级建造师执业证；5、购销合同、营业执照、结婚证，证明邓文新系销售百洋饲料老板，其与广西南宁百洋饮料集团有限公司签订的购销合同，邓文新夫妇办理有个体工商营业执照，为合法经营户；6、桂林市水利局于2008年12月3日向桂林市铁山园投资建设有限公司下发责改字（2008）16号责令限期整改通知书，证明市水利局查实被告在铁山三路、四路等工程项目中，未经水利行政主管部门批准，擅自在马鞍河铁山工业园区河段的河道范围内改变河道、建设桥梁、修筑施工便道等行为，造成大量泥土进入河道内，淤积堵塞河道，严重影响该河段河势稳定，阻碍防洪。并违反了《防洪法》和《水土保障法》，要求被告限期整改。

被告铁山园公司辩称，公司在铁山园区内跨马鞍河建设铁山三路、四路，符合桂林国家高新区铁山园建设规划，公司将铁山三路、四路分别发包给太平洋公司和虹途公司组织施工，主体合法，形式和内容符合法律规定。原告山庄、鱼塘被水淹受损与公司建设铁山园区不存在因果关系，属于自然灾害。因施工需要，在马鞍河河道填埋2-4根1200mm的管涵，其过水断面积高于原告山庄马鞍河拱桥过水段面积，铁山三路跨马鞍河便道填土较涵管仅高于0.5米，其高程较原告山庄拱桥面积1.8米，河水大时可漫路泄洪。铁山四路4根管涵过水段面积为4.52平方米，而原告山庄内马鞍河拱桥过水断面积仅为2.09平方米，泄洪过水能力是原告山庄马鞍河拱桥过水能力的一倍，并且铁山四路马鞍河便道高程与原河道河岸一致，河水亦可漫路泄洪。铁山园公司投资建设铁山三路、四路经自治区、桂林市政府及有关部门批准，并取得了选址、定点和建设用地规划许可手续，符合建设规划要求，施工建设跨马鞍河铺设便道，是施工的必然需要，并没有截断马鞍河阻止泄洪。如果认铁山园公司和施工单位建设铁山三路、四路的行为违反了《防洪法》的相关规定，作为原告也仅能请求水利行政部门作出处理决定，无权直接向法院提起民事诉讼强制拆除铁山三路、四路而铺设的管涵便道。铁山园公司建设并发包给太平洋公司和虹途公司对铁山三路、四路组织施工行为合法，并不违反《防洪法》的规定。2008年6月12日凌晨0时开始至13日上午11时，桂林市区连续35小时不间断大范围降雨，总降雨量达307.2毫米，铁路桥以上集雨面积为13.1平方公里，为湖塘片区，英才园唯一的排水沟渠。而马鞍河桂磨路边拱桥实际过水面积为3.69平方米，原告山庄内马鞍河拱桥实际过水断面积为2.09平方米，两座桥的过水断面积满足不了上游13.1平方公里307.2毫米降雨量泄洪能力，而造成马鞍河河水在桂磨路和原告山庄拱桥受阻泛滥，漫入山庄、鱼塘，造成原告的损失。原告的受损与铁山园公司建设铁山园区不存在法律上直接的因果关系，不应承担赔偿责任。原告诉请提供的损失证据，不具有证据的真实性和关联性，不能作为赔偿的依据，不是合法损失鉴定证据，请求驳回原告诉讼请求。

被告铁山园公司为其辩解在延期申请举证期内提供的证据有：1、市政函（2003）15号《桂林市人民政府关于建立桂林国家高新区铁山园的批复》；2、桂铁指字（2003）13号《关于请求批准桂林铁山园投资建设有限公司组建方案的请示》及市政（2003）52号文件；3、《企业法人营业执照》，1-3证据证明铁山园公司经市人民政府批准依法成立的国有控股有限公司，职责是建设桂林国家高新区铁山园，具体负责园区内的土地开发、基础设施及配套设施建设，房地产开发及项目投资，享有园区一级土地开发权等；4、市计工字（2003）5号《关于国家高新区铁山园市政道路工程项目建议书的批复》；5、市发改工业字（2005）33号《关于国家高新区铁山园基础设施建设项目可行性研究报告的批复》；4、5、证明铁山园市政道路工程项目和基础设施项目经过了桂林市发展和改革委员会批准；6、市规管字（2002）419号《关于铁山经济技术开发区一期工程指挥部新建铁山经济技术开发区的选址意见书》；7、桂林市建规委2003年4月25日市规管字（2003）220号《关于桂林国家高新区铁山园工程指挥部新建桂林国家高新区铁山园的建设用地规划定点通知书》；8、《建设用地规划许可证》；9、市建规管（2004）369号《关于变更市规管字（2003）220号文建设单位名称的通知书》；10、市建规技（2003）163号《关于高新区铁山园控制性详细规划的批复》及给排水规划图；11、桂环管字（2004）44号《关于桂林国家高新区铁山园工程环境影响报告书的批复》；12、桂政土批函（2004）18号《关于桂林市2003年第九批次城市建设用地的批复》；13、铁山园建设用地及道路规划图，6-13证明铁山园公司建设铁山园及道路、基础设施项目经过桂林市建设规划委员会选址、定点和建设用地规划许可批准，园区建设用地、园区开发建设经过自治区人民政府、环保局批准，建设铁山三路、四路需跨马鞍河；14、《关于铁山园区马鞍河河道整治的请示函》，证明铁山园公司建设铁山园基础设施及拟整治马鞍河已报告市水电局；15、铁山园公司与太平洋公司《基础设施投资建设合作协议》和《铁山园一路、三路市政工程建设工程施工合同》及《补充协议》，证明铁山三路项目按合同依法由太平洋公司施工承包，铁山三路跨马鞍河便道为太平洋公司施工所建；16、铁山园公司与虹途公司《基础设施投资合作协议》，证明铁山四路由虹途公司承包施工，跨马鞍河便道为虹途公司施工所建；17、师大外国语学校《建校用地协议书》和《补充协议》，证明铁山园第50、52、53、54号地块共200亩，为师大外国语学校建设用地，马鞍河贯穿师大外国语学校用地；18、《关于师大外国语学校生活区经过马鞍河规划涉及的一些要求》，证明马鞍河师大外国语学校段河流整治由师大外国语学校负责；19、铁山园控制性详细规划用地现状图，证明2003年铁山园建设时马鞍河两边用地状况。原告承包地为旱地、果园地，并没有鱼塘；20、原告鱼塘照片，证明原告擅自开挖鱼塘，破坏了原承包土地；21、原告鱼塘边及马鞍河上游、下游照片，证明原告鱼塘边马鞍河原本狭窄弯曲，河断面流量少，泄洪缓慢；22、铁山三路、四路及师大外国语学校施工跨马鞍河便道预埋水泥制管及铁山三路漫水泄洪路面照片，证明铁山四路及师大外国语学校预埋2-4根1.2米水泥制管的断面泄洪流量与马鞍河原始泄洪流量基本一致，铁山三路跨马鞍河便道可漫水泄洪。补充证据：1、马鞍河与桂磨路拱桥的测绘证明，证明马鞍河水大时可以漫过铁山三路，不会阻碍原告山庄泄洪，铁四路便道管道至师大外国语学校中便道现状，施工单位不存在泄洪阻碍；2、土地承包合同，证明原告开挖鱼塘不是合法行为；3、气象记录，证明发生水灾是自然灾害。

被告太平洋公司辩称，我公司与铁山园公司合作的铁一路、三路市政项目工程，建设施工期间严格按照铁山园公司的施工图设计、规划的基础建设项目的施工方案进行施工，不存在对原告的山庄被水淹损害承担赔偿责任，原告的损失是属于自然灾害，原告起诉我公司为被告与事实不符，对原告的损失不应承担赔偿责任。

太平洋公司无证据提供。

被告师大外国语学校、长盛置业公司辩称，对原告所受水灾的结果之间不存在直接因果关系，不应承担民事赔偿责任。原告山庄在2008年6月份遭受水灾的主要连续降雨长达35小时，降水总量达307.2毫米，降雨同比历年汛期时间最长的2005年6月5日21时而超过14小时，长时间大降雨形式洪水，才是山庄受灾的直接原因，原告山庄受害发生属于自然灾害。答辩人建设施工工地距山庄大约700米左右，中间相隔铁四路等施工工地，其它施工单位在马鞍河河道埋设水泥制管仅2根，而答辩人跨河施工时，在马鞍河埋设水泥管道4根。按原告诉称：“马鞍河河道原始状况是4米宽，1米高”，据计算河道过水断面积为4平方米，答辩人埋设的4根内径达1.2米水泥管道过水断面面积为4.52平方米，大于马鞍河原始河道过水断面积，并未减少洪水灾害来临时，马鞍河河道泄洪功能。由于原告在洪水灾害来临时疏忽大意，主观认识错误，认为灾害可以避免，而未采取有效防保措施防止损失的发生及扩大，致使损失进一步扩大，原告负有一定程度上的过失责任。原告所诉山庄损失数额的计算缺乏事实依据和科学标准，证据不实，不符合合法凭证的实质要件，不能作为合法有效的证据认定，答辩人不应承担民事责任。

师大外国语学校、长盛置业公司无证据提供。

被告虹途公司辩称，我公司与铁山园公司合作的铁山四路项目工程的施工，施工期间严格按照园区规划、设计图纸方案进行施工，按要求对河道进行清淤，并平行埋设两道1200mm水泥制管，以满足马鞍河排水、泄洪。由于铁山园公司方面原因，造成公司停止施工，于2008年3月26日报告请示铁山园公司，汛期即将来临，请求采取防范措施，并没有批复。原告诉称2008年6月12、13日桂林普降大雨，造成马鞍河水猛涨，淹没鱼塘、果树，我公司已停止该项目施工，对原告的损害赔偿责任与事实不符，不承担任何责任。

被告虹途公司在开庭前提交的证据有：1、铁指函（2008）1号通知及铁山园公司通知，证明已停止铁四路施工；2、工程洽商记录及报告，证明被告按要求施工；3-4、施工方案及报审表，证明按施工方案进行施工；5、2008年3月26日被告向桂林市国家高新区园区办、铁山园公司报告，证明被告向建设业主打报告请示，陈述汛期即将来临，请求采取防范措施。

原告申请出庭证人邓文新，男，1978年9月11日出生，阳朔县兴坪镇苟牙寨村人49-1号，现经营场所桂北商贸城10栋10号。邓文新证实自2006年3月至2007年7月以来，原告一直购买其经营的百洋牌鱼饲料喂鱼，购买饲料货款共计36700元，有发货清单、购销合同、个体工商户营业执照，证据证实。

出庭证人李七明，男，1970年7月20日出生，现住桂林市秀峰区东莲村委五里圩。李七明证实原告于2006年3月26日起分三批在其位于桂林市甲山乡红头岭承包的鱼塘购买鱼苗，有剑骨鱼、草鱼、鲤鱼、连拐鱼、大头鱼等，价值12600元。

出庭证人李伍生，男，1978年5月30日出生，住临桂县会仙镇沐宦头村51号。李伍生证实，原告于2007年3月份购买其养殖的水鱼860只，每只10元，共计8600元。

出庭证人朱义保，男，1953年8月11日出生，住桂林市穿山乡和平村委染坊村148号。朱义保证实，原告于2007年10月20日购买其鱼塘养大的鲤鱼、草鱼共3105斤，价格每斤4.3元，共计13351.5元。

出庭证人秦旺喜，男，1964年2月20日出生，临桂县会仙镇后门头村4-2号。秦旺喜证实，于2007年11月份原告要求其送鱼一车，其中有大鲤鱼，草鱼共1856斤，价格每斤4.3元，共计7980.80元。

出庭证人赵秀元，女，1971年10月30日出生，阳朔县杨堤乡双全村人，系原告雇请工人。李秀元证实，其于2006年3月到原告农场工作，主要工作是负责菜地、果园、鱼塘喂养，到农场前原告已种植好果树等，原告先后购买各种鱼苗、水鱼苗、大鱼投放鱼塘，并由其割青草，洪水淹没两天，鱼塘将近3万多斤鱼跑掉，认为原告农场受灾系铁山工业园施工填土所造成的直接原因。

出庭证人韦凌凤，女，1973年1月20日出生，住灵川县定江村委船埠头村2号。韦凌凤证实，原告养殖的鱼塘从2006年12月26日至2008年6月13日前要求其共送麦渣322940斤，每斤0.14元，计币45211.60元，酱渣3车，每车200元，豆渣22900斤，每斤0.11元，计币2519元，合计50849.60元，有每次送货的原始账本记录的数量。

出庭证人龚壬发，男，1962年11月18日出生，住桂林市叠彩区大河乡下南洲村67号。龚壬发证实，于2006年2月17日与原告到阳朔县白沙镇白沙村委会山尾村向黎培贵购买各种果树苗400株，树苗款2200元，陈述其系山庄的合伙人。

出庭证人刘先华，男，1982年5月10日出生，工民建专业，住桂林市秀峰区环城西二路191号-4.刘先华证实，受原告委托和龚开付于2008年11月9日至11月12日对受灾山庄至铁山三路大桥段的马鞍河流向、距离及主要影响流水的堤坝进行实地测量，并绘制示意图，同时对受灾时山庄和铁山三路桥的最高水位进行测量（最高水位有公证处证明的相片）。测量时采用珠江高程，即现铁山工业园提供的铁山一路、铁山三路施工用水准点，测量方法、路线及示意图附后：（详见原告提供补充证据四：证明）。刘先华在庭审作证证实其没有取得专门测量证的资质和不具有对洪水、洪峰分析等方面专业的资格。

经庭审质证，被告铁山园公司、太平洋公司、虹途公司对原告提供的证据1真实性无异议，对承包亩数有异议，证据2、3、真实性无异议，不能证明是被告侵害，证据4所反映情况不是被告责任，是天灾，证据5真实性予以认定，但不能证明被告侵权，证据6不能证明被告的行为违反防洪法，证据7真实性予以认可，可以证明是自然灾害，证据8⑴-⑾真实性不予认可，不能证明原告所有损失，不具有客观性、关联性、不符合法律规定，证据9⑴-⑺真实性不予认可，证据10真实性拍摄时间不能反映受灾当时状况，不予采纳。

被告师大外国语学校、长盛置业公司对原告提供的证据1真实性无异议，同意铁山园公司意见，证据2、3真实性无异议，公证书只能证明鱼塘捕捞情况，公证书同时证明被告方在马鞍河安装埋设的四根水泥制管完全大于马鞍河河道的过水量，平面图表示出来的事实有出入，证据4报告是原告单方拟定，不认可报告内容，证据5真实性认可，不能证明被告侵权，证据6举报信只能证实原告递送申请，内容不认可，证据7同意铁山园公司意见，证据8⑴-⑾不具备证明力，不能证明原告受损与被告施工有因果关系，证明人邓文新所卖饲料清单需要其本人出庭作证，发货清单不符合证据合法实质要件，邓文新与广西南宁百洋公司的购销合同与本案无关联性，个体工商户营业执照姓名与邓文新不符，韦凌凤的证明证据真实性有异议，对其售货记录有待其本人出庭证实，漓泉公司证明与本案无关联，卫佑息证明只能证实山庄被水淹，李七明证据只能证明事后写的，黎培贵证明是补的，龚壬发等人证明收条有待查实，但不符合法律要求，真实性不予认可，对公证处发票认可，对购买消毒用品单据是复印件，真实性不认可，证据10对一系照片真实性无异议，但照片的说明有异议。

被告铁山园公司、太平洋公司、师大外国语学校、长盛置业公司、虹途公司对原告提供的补充证据VCD录像光碟2张内容真实性均无异议，只能证实原告山庄被水淹情况，不能证明是被告对原告的侵害，也不能证明山庄被淹与被告施工存在因果关系，并不能证明原告具体损失，光碟完全能证明原告有能力时间阻止灾害损失，证据2不予认可，损失是原告自己计算的，证据3不予认可，证据4证明水灾事实存在，只能证明水灾事实比历年都大，刘先华测绘材料与事实不符，不予认可，证据5认为邓文新与广西南宁百洋饮料公司签订购销合同与本案无关，不予认可，证据6水利局的通知书真实性予以认可，水利局通知说施工单位没有向水利局报告与事实不符，但对水利局的责令限期整改书与我们公司无关。

原告对被告铁山园公司提供的证据1-13证据真实性、合法性无异议，与本案无关联性，证据14没有经水利行政主管部门审批，确定为不合法，证据15-18真实性无异议，与本案无关联性，证据19真实性无异议，证据20-22真实性无异议，但对本案关联性有异议，对补充证据1测绘部分数据真实性有异议，对与本案的关联性有异议，对测绘员的资质有异议，证据2、3无异议。

被告太平洋公司、师大外国语学校、长盛置业公司、虹途公司对被告铁山园公司提供的所有证据，真实性、合法性无异议。

原告对被告虹途公司提供的证据，真实性无异议，但对关联性有异议。

被告铁山园公司、太平洋公司、师大外国语学校、长盛置业公司对被告虹途公司提供的证据，真实性无异议。

原、被告所提供的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定，本院结合原、被告提供的证据、到庭证人证言，以及双方诉称辩称的陈述和质证，认证如下：对双方无异议的证据予以采信；对双方有异议的证据，因各自无相反证据予以否定，且该类证据确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。

综合全案证据，本院确认如下法律事实：

原告卫七四、卫志明于2003年5月16日与桂林市雁山区柘木镇卫家渡村第一、第二、第三经济合作社签订土地承包合同，将属于三个经济合作社约12亩集体土地（鱼塘4.6亩，农田3.6亩，耕地3.8亩）承包给原告，承包期30年，承包期间，原告可临时建房或停车场、搭建家禽栅舍、修桥、扩建鱼塘及营业性开钓、种植树、果树和其它农作物等。原告在2005年初已扩建鱼塘4个，面积约10亩，并种植树木、果树、蔬菜。2006年初，原告开始投放鱼苗养殖，2007年10月，原告又购买各种大鱼投放养殖，准备开展营业性的开钓钓鱼的休闲山庄。

铁山工业园区因建设发展需要于2004年2月12日经广西壮族自治区人民政府批准，桂林市人民政府将卫家渡村1、2、3组集体农用地转为建设用地。被告铁山园公司经桂林市人民政府批准组建成立的公司，铁山园公司职责是负责桂林国家高新区铁山园区的土地开发、基础设施及配套设施建设。该公司经桂林市人民政府批准，与被告太平洋公司分别于2005年7月12日、11月22日签订了《基础设施投资建设合作协议》、《铁山园一路、三路市政工程建设工程施工合同》和《补充协议》，由铁山园公司依照合同将铁山三路发包给被告太平洋公司组织施工建设。

被告铁山园公司又于2006年1月9日、7月28日与被告师大外国语学校、长盛置业公司签订《广西师范大学附属外国语学校在铁山园建校用地协议书》和《补充协议》，同意将位于桂林国家高新区铁山园内的，具体位置位于铁山园内的Z-50地块、Z-52地块、Z-53地块、Z-54地块约200亩地，有偿转让给被告师大外国语学校作为办学使用。

2007年10月18日，被告铁山园公司与被告虹途公司签订《基础设施投资建设合作协议》，由虹途公司采用BT方式投资建设铁山四路市政基础设施工程。

五被告于2007年下半年陆续在桂林国家高新区铁山一路、铁山三路、铁山四路工地进场进行建设施工，在施工过程中擅自改变尧山以南途径朝阳乡丫吉村、大路村、桂林十八中桂磨公路桥、马鞍村、卫家渡村“水草坪”、高新园区流向漓江的一条支流马鞍河河道和流向，在建设基础设施、建设桥梁、排水灌渠工程等施工时，擅自在马鞍河修筑施工便道，填埋河道两旁的低洼地及河道，仅在河道填埋2-4根1200mm的水泥制管涵，严重影响了马鞍河河道行洪，泄洪的功能。因此，2008年6月份桂林市区连续降雨，在12月凌晨0时开始至13日上午11时，桂林市区连续35小时不间断大范围降雨，由于被告施工改变马鞍河河道，洪水来临时的河道涨水松土塌方，淤积堵塞河道，施工时所埋没的水泥制管达不到河道的行洪、泄洪功能，造成令桂海铁路上游至尧山朝阳乡一带行洪受堵，泄洪不力，导致马鞍河河水上涨。河水漫入原告聚龙生态休闲农庄，使原告的鱼塘养殖渔业严重受损，房屋、灌木树、果树、蔬菜受淹的损失。为此，原告持诉状诉至本院，认为被告施工的行为是导致损害的原因，请求判令诉请。

本院认为，原告卫七四、卫志明承包桂林市雁山区柘木镇卫家渡村第一、二、三经济合作社约12亩集体土地，并在双方约定承包协议的内容原有的鱼塘4.6亩扩建面积约10亩，由原告经营营业性山庄，原告扩建鱼塘养殖渔业是合法的。请求判令被告赔偿所养殖的渔业损失136000元，且有证据和到庭证人证实，且证据具有关联性，予以支持。公证费1000元、排水施工支付电费1900元，清理鱼塘务工人工费、清理垃圾、稀泥交通运输费、山庄园内卫生防疫消毒费合计1310元。被告对原告侵权行为而造成了原告所支付的合理费用，且有发票、收据清单及证明证实，且具有关联性，予以支持。诉请被告承担原告所种植的各类灌木树、果树、蔬菜损失合计20000元。原告种植的树木、果树已有两年多，依原告所诉长势良好，按种植两年多的树龄也应生长应有1.5米高左右，原告报告陈述以及证人证言述说，洪水漫入山庄的水位达到35-40厘米，洪水持续一天一夜，依咨询果树农业专家，按正常的常识洪水淹到的果树、灌木未超过树木的高度，洪水淹泡的时间不长，对树木不会有很大影响。因此，原告诉请果树、灌木树的损失不予采信，蔬菜受水灾淹死的损失相应支持1000元。综上诉请，支持原告各项诉请损失及费用142210元。对原告诉请要求判令被告排除妨碍，恢复马鞍河河道的防洪、泄洪能力，不得再次侵害原告的生产、生活，本案在审理过程中，被告根据桂林市水利局的责令限期整改通知书，已自行整改恢复了原马鞍河铁山工业园区河段的行洪能力。因此，不再作阐述表态。被告铁山园公司、师大外国语学校、长盛置业公司辩称建设铁山三路、铁山四路并将两路段的施工对外发包组织建设施工，以及建学校新校址建设用地距原告山庄相距约700米，中间相隔铁四路的其它施工单位，并埋设2-4根管涵等，符合建设规划，并采取了有效措施，未降低原始河道的泄洪功能，未违反《防洪法》的规定，建设施工与原告山庄受水灾不存在法律的直接因果关系，不承担赔偿责任。

本院认为，被告铁山园公司是负责桂林国家高新区铁山园区的土地开发、基础及配套设施施工公司，其依职将铁山园三路、铁四路市政工程建设工程施工及基础设施工程分别发包给被告太平洋公司、虹途公司施工建设是符合桂林高新区的快速建设发展的需要。但铁山园公司组织太平洋公司、虹途公司建设施工过程中，以及被告师大外国语学校、长盛置业公司投资建设新校址工程中，在改变马鞍河河道和跨河铺设便道施工前，应当报经有关水利行政主管部门对工程设施建设的位置和界限审查批准后，方可依法办理开工手续，在安排施工时，应当按照水利行政主管部门审查批准的位置和界线进行，虽然铁山园公司于2004年7月20日以便函，拟对马鞍河进行整治，呈报桂林市水电局，但五被告未经水利行政主管部门审查批准，擅自在仅靠桂海铁路桥南侧途径园区的马鞍河，施工建设铁四路、铁三路公路大桥等建设，以及师大外国语学校、长盛置业公司建设新校址工地施工建设过程中，改变马鞍河原河道，修筑方便通行的土石路，填埋土石方截断河道，仅在河道底部埋设2-4根 1200mm 的水泥管涵。由于被告擅自改变河道，埋设的水泥管涵达不到泄洪、排洪能力。2008年6月12、13日，桂林市区连续降雨，令桂海铁路上游至尧山朝阳乡一带河水上涨，因被告埋设的水泥管涵被稀泥堵塞大部分，致使排水受堵，减慢了河水的流速，河道泄洪不力，导致河水泛滥，河水漫进原告承包农场山庄，最终使原告鱼塘养殖的渔业受损的财产损失，房屋、果树、灌木树、蔬菜受淹。因为被告在建设施工过程中的违法行为，实施了将河道改变流向，填埋截断河道阻碍了泄洪能力，导致原告受到了财产损失，应承担赔偿责任。铁山园公司、师大外国语学校、长盛置业公司、太平洋公司辩称，原告山庄受水灾属自然灾害，与被告的施工行为不存在直接因果关系。本院认为，根据桂林市气象局气候基准站观测资料，2008年6月12日凌晨0时开始至13日上午11时，桂林市区连续35小时降雨，降水总量达307.2毫米，虽然降雨量大，但此次降雨相对灾情的发生情况仍是一个持续缓慢的过程，而不是突降大雨，从小时雨量资料说明，降雨数据综合了各个参量，降雨量还不如往年的雨量大，根据马鞍河原始状况，河道两侧都有低洼水草地，在每年降雨量大时，洪水来临，河道的容量饱和时，洪水会蔓延至低洼水草地汇集流入漓江。被告的违法建设施工，截断马鞍河，并平行埋设2-4根1200mm的水泥制管，达不到泄洪能力，减慢了河水流速，使河水位持续上涨，漫入山庄，给原告造成了灾情侵权，而不是自然灾害造成的，本院不予支持。并辩称原告提供的证据不具有真实性，损失数额的计算缺乏事实依据和科学标准，不是合法损失鉴定，根据民事诉讼证据若干规定，谁主张谁举证原则，原告对其的损害提供了书证和申请证人到庭对证据的事实进行了作证，本院认为，从证人邓文新、韦凌凤和其他到庭证人的证言，且提交的书证具有合法性，并与诉辩事由的事实有关联性，被告无相反的证据否定，不予支持辩称。师大外国语学校、长盛置业公司辩称，由于原告在洪水灾害来临时，疏忽大意，主观认识错误，认为灾害可以避免，未采取有效防保措施，致使损失进一步扩大，应负过失责任。经对原告承包的山庄地形方位现场查验，被告项目建设后，筑坝占用了原始河道过水断面面积，极大的降低马鞍河河道的行洪能力，洪水来临时，水位上涨较快，原告是无法有充裕的时间采取有效防范措施的，辩称理由不充分不予采信。

被告太平洋公司、虹途公司辩称与铁山园公司合作的铁山一路、铁山三路、铁山四路市政项目工程，建设施工按照铁山园公司施工图设计、规划方案施工，按要求对河道进行清淤，并平行埋没两道1200mm水泥制管，以满足马鞍河道排水、泄洪，不承担在对原告山庄被水淹的损害承担赔偿责任。虽然被告太平洋公司、虹途公司是严格按照铁山园公司的施工图设计、规划的基础建设项目施工方案进行施工的，在建设施工截断河道埋没1200mm水泥制管，填埋土石方修方便通行的道路前，应当进行科学论证，报经水利行政主管部门确认不妨碍行洪，待审查批准后，方可依法开工建设。但两被告未有经水利行政主管部门审查批准后，就擅自截断河道，改变河道流向，阻碍泄洪，造成原告山庄受到侵害。因此，两被告辩称理由不予支持。虹途公司辩称原告山庄受水淹时，已停止该建设施工项目，原告诉讼事实不符，不承担任何赔偿责任。被告虹途公司在建设铁山四路施工期间，未报经水利行政主管部门确认审批，擅自在仅靠桂林至大圩的桂海铁路桥下改变原河道及流向，截断河道，填埋土石方，在河道中仅埋设2根1200mm水泥制管，达不到泄洪能力，妨碍了河道泄洪，辩称理由不予支持。根据上述的事实，本院认为被告师大外国语学校、长盛公司在建设施工铁山工业园新校址，违反《中华人民共和国防洪法》规定，未经水利行政主管部门审查批准，擅自在马鞍河河道筑坝，妨碍河道行洪，造成了对原告山庄受洪水淹的事实，已构成侵害，应对原告山庄的损失承担60%的赔偿责任。被告太平洋公司在对铁山工业园区铁山三路建设公路大桥施工时，违反《中华人民共和国防洪法》规定，在靠大桥北面修筑方便通行临时道路，埋设水泥制管2根，达不到泄洪的能力，妨碍了河道行洪，造成了对原告山庄受洪水淹的事实，已构成侵害，应对原告山庄的损失承担30%赔偿责任。被告虹途公司，虽然在原告受侵害前已停止建设施工项目，但对原告的侵害是承建铁四路施工改变原河道及流向，埋设的水泥制管达不到泄洪能力，妨碍了河道行洪，已构成对原告山庄损害，应承担相应责任，即10%的责任。被告铁山园公司负责组织太平洋公司、虹途公司建设施工的工程管理公司，但其没有履行到应负责的报批有关手续职责，放任承包公司擅自截断或改变马鞍河河道，造成承包公司对原告山庄灾害的侵权，因此，铁山园公司对太平洋公司、虹途公司对原告的山庄损失承担连带赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条的规定，判决如下：

一、被告广西太平洋建设有限公司赔偿原告卫七四、卫志明的各项损失及费用人民币42663元，被告广西师范大学附属外国语学校赔偿原告卫七四、卫志明的各项损失及费用人民币42663元，被告桂林市长盛置业发展有限公司赔偿原告卫七四、卫志明的各项损失及费用人民币42663元，被告广西虹途交通能源投资有限公司赔偿原告卫七四、卫志明的各项损失及费用人民币14221元。

二、被告桂林铁山园投资建设有限公司对被告广西太平洋建设有限公司、广西虹途交通能源投资有限公司赔偿原告卫七四、卫志明的各项损失及费用承担连带赔偿责任。

三、驳回原告卫七四、卫志明的果树灌木树损失的诉讼请求。

本案受理费3524元（原告已预交），被告太平洋公司负担917.7元，师大外国语学校负担914.7元，长盛置业公司负担914.7元，虹途公司负担304.9元，原告卫七四、卫志明负担475元，被告铁山园公司对被告太平洋公司、虹途公司负担的受理费承担连带给付责任。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行债务，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费3524元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：304830，开户行：桂林农行七星支行三星分理处）上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。


审 判 长 谢 军

审 判 员 刘 军

审 判 员 莫运钦

二○○九年五月四日

书 记 员 胡 敏