云南省曲靖市中级人民法院

刑事判决书



（2008）曲中刑终字第203号



原公诉机关罗平县人民检察院。

上诉人（原审被告人）肖改生，男，1974年12月24日生于云南省罗平县，汉族，小学文化，农民，住(略)。因涉嫌犯故意伤害罪于2008年1月9日被刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕。现押于罗平县看守所。

辩护人王正恒，云南剑宇律师事务所律师。

原审被告人昝保柱，男，1961年5月7日生于云南省罗平县，汉族，小学文化，农民，住(略)。因涉嫌犯故意伤害罪于2008年1月11日被取保候审。

原审被告人牟长生，男，1966年3月16日生于云南省罗平县，汉族，小学文化，农民，住(略)。因涉嫌犯故意伤害罪于2008年1月16日被取保候审。

罗平县人民法院审理罗平县人民检察院指控被告人肖改生、昝保柱、牟长生犯故意伤害罪一案，于二00八年七月十一日作出(2008)罗刑初字第115号刑事判决。原审被告人肖改生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2008年1月9日凌晨，肖改生发现自家门前有异常动静便出门查看，发现许小明（生于1949年2月16日）从自家门前跑开，肖改生随即追赶并将许小明抓住后将其捆绑在自家门前后大喊“有贼”，村民闻讯后赶来询问许小明，其称是大水塘村一名叫方保坤的人带他来偷狗的。肖改生与同村的牟长生等人带许小明去找方保坤的途中对许小明进行殴打，当日上午7时许，路途中遇到昝保柱，肖改生、昝保柱、牟长生先后对许小明进行拳打脚踢。许小明被打伤后，肖改生即向“110”报案并参与公安机关将许小明送到罗平县中医院抢救，后经医院抢救无效死亡。经法医鉴定，许小明系被他人用钝器损伤肺、肝、肾破裂致失血性休克死亡。2008年1月15日牟长生到公安机关投案自首。案发后，三被告人肖改生、昝保柱、牟长生经协议已赔偿许小明家属经济损失共计60000元。

原审判决认为被告人肖改生、牟长生有自首情节，被告人肖改生为主犯，被告人昝保柱、牟长生系从犯，本案被害人有重大过错，三被告人认罪态度较好且民事部分已全部赔偿。原审判决并根据查证的事实、情节及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，认定：一、被告人肖改生犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。二、被告人昝保柱犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人牟长生犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。四、随案移送的锄头把二节、尼龙绳一根、充电筒一把、小铁链子一根予以没收，作为罪证保存。

宣判后，原审被告人肖改生上诉提出，不是本案主犯，一审判决量刑过重，鉴于自己属自首、被害人有重大过错、民事已协议赔偿等情节，请求适用缓刑。辩护人提出，本案不宜划分主从，被告人肖改生不是主犯，受害人有重大过错，被告人肖改生有自首情节且已积极赔偿了受害人的全部经济损失，取得了受害人亲属的谅解，应当适用缓刑。

经审理查明：原审判决认定的上诉人肖改生及原审被告人昝保柱、牟长生于2008年1月9日共同实施伤害行为致被害人许小明死亡的事实属实。上述事实有接处警登记表；现场勘查笔录及照片；尸体检验笔录及尸体检验鉴定书；提取尼龙绳、木棒的提取笔录及三被告人对木棒、尼龙绳的辨认笔录；证人沈晓涛、陈绍琼、肖建昌、牟改明、刘国丽、向荣花、梁会琼、王立红、张改琼、朱卫平、方保坤、李锡宽、李锡明、许锡法的证言；收条及领条；公安机关出具的三被告人归案的说明材料；户口材料等证据在卷予以证实，本案物证木棒、尼龙绳、铁链、挂锁、电筒也作了当庭出示，被告人肖改生、昝保柱、牟长生对当晚参与殴打许小明的事实经过作了详细供述，所作供述与上述证据相互印证，且以上证据已经一审庭审质证，真实有效。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人肖改生及原审被告人昝保柱、牟长生故意伤害致人死亡，三人的行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，肖改生是主犯，昝保柱、牟长生是从犯，肖改生、牟长生有自首情节，受害人对引发本案的发生有重大过错。鉴于本案民事部分已全部赔偿，取得了受害方的谅解，受害方也提出了对各被告人从宽处理的请求，肖改生认罪、悔罪态度较好，结合本案实际，对肖改生适用缓刑确实不致危害社会，因此可对肖改生适用缓刑。上诉人及其辩护人提出适用缓刑的上诉理由予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对被告人肖改生的量刑过重，应予以改判。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持罗平县人民法院（2008）罗刑初字第115号刑事判决第一项对被告人肖改生的定罪部分、第二、三项对被告人昝保柱、牟长生的定罪量刑部分、第四项判决没收作案工具部分。

二、撤销罗平县人民法院（2008）罗刑初字第115号刑事判决第一项对被告人肖改生的量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）肖改生犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

本判决为终审判决。













审 判 长 何 林

审 判 员 邹 伟 昌

代理审判员 徐 坤



二○○八年八月十二日



书 记 员 杨 泽 虎