（2007）粤高法刑一终字第275号
——广东省高级人民法院(2007-8-6)
广东省高级人民法院
刑事裁定书
（2007）粤高法刑一终字第275号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢荣辉，男， 1957年7月27日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，住(略)。因本案于2006年9月10日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
辩护人陈满平、霍小媚，广东启源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周文华，男， 1966年11月17日出生于江西省进贤县，汉族，高中文化，住(略)。1984年2月23日因犯抢劫罪被广州市东山区人民法院判处有期徒刑二年，1985年8月9日刑满被释放。1993年5月4日因犯盗窃罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，1999年6月2日刑满被释放。因本案于2006年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
辩护人项智辉，黄启哲，广东韬盛律师事务所律师。
原审被告人张利建，男， 1962年2月24日出生于河南省许昌市，汉族，初中文化，住(略)。因本案于2006年8月20日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
原审被告人刘彦超，男， 1963年1月25日出生于河南省许昌市，汉族，初中文化，住(略)。因本案于2006年8月20日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人卢荣辉、周文华犯贩卖毒品罪，原审被告人张利建、刘彦超犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2007年6月6日作出（2007）穗中法刑一初字第20号刑事判决。原审被告人卢荣辉、周文华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年7月初，被告人卢荣辉与张利建等人经密谋共同加工毒品“麻古”销售，由张利建负责找人加工“麻古”，卢荣辉寻找提供原料并将制成的“麻古”销售。同月中旬，张利建纠集了同案人“阿南”（在逃）到广州将1公斤冰毒带回河南省郑州市及张利建承租的位于河南省许昌市长青街237号出租屋地下室开始加工 “麻古”，同年8月初，被告人刘彦超应张利建的要求，将制成的毒品“麻古”带回家中存放及将半成品带回家中晾晒。同月6日，张利建和刘彦超指使刘杨(另案处理)将加工好的7000粒毒品“麻古”送到广州市交给卢荣辉。次日下午15时许卢荣辉将其中5000粒毒品“麻古”以每粒人民币7元的价格卖给被告人周文华，约定售后付款。周文华驾驶车牌为粤A76878的汽车接到毒品后即被公安人员抓获，公安人员在周的车上查获上述卢荣辉卖给周的粉红色的药片1包（经检验，净重464.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为10.4％），并在周所携带包内查获其他10余克毒品。随后，公安人员抓获张利建、刘彦超后，在刘的家中查获张利建、刘彦超及“阿南”加工好尚未送给卢荣辉的毒品“麻古”4522.1克。
案发后公安人员还在张利建承租的出租屋地下室内查获含甲基苯丙胺成分的药片、粉末共重535.3克，含咖啡因成分的粉末及药片共重162.3克，在刘彦超家中查获的含甲基苯丙胺成分的粉末重1950.8克，含氯胺酮成分的灰白色晶体重725.3克等毒品。
原判认定上述事实的证据有扣押物品清单、刑事化验检验报告书、各被告人的有罪供述等。原判认为，被告人卢荣辉、张利建、刘彦超、周文华贩卖、运输毒品，数量大，卢荣辉、周文华的行为均构成贩卖毒品罪，张利建、刘彦超的行为均构成贩卖、运输毒品罪。张利建、刘彦超还非法持有毒品数量大，其行为均构成非法持有毒品罪。张利建、刘彦超犯有数罪，依法均应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人卢荣辉、张利建均起主要作用，均系主犯；在贩卖毒品的过程中，刘彦超、周文华均起次要作用，均系从犯，结合本案的实际情况，决定对刘彦超、周文华均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条，第六十九条、第六十四条、第五十七条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的规定，判决：
（一）被告人卢荣辉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（二）被告人张利建犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金20000元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 （三）被告人刘彦超犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元，总和刑期为有期徒刑二十三年，剥夺政治权利七年，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处罚金20000元。
（四）被告人周文华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。
（五）缴获的毒品予以销毁，扣押的车辆、移动电话等作案工具以及人民币96500元，均予以没收。
上诉人卢荣辉及其辩护人提出：1、原判认定卢荣辉与张利建共同加工、贩卖毒品的事实不清，证据不足；2、卢荣辉只构成非法持有毒品罪，卢将464余克毒品“麻古”放在周文华车上属实，但不是贩卖，只是非法持有毒品；3、原判量刑畸重。因上述被查获的464余克毒品“麻古”含甲基苯丙胺成分低，只有10.4%,折合甲基苯丙胺毒品不足50克,只属于数量较大。
上诉人周文华及其辩护人提出：原判认定周文华犯贩卖毒品罪的证据只有卢荣辉的指认和周文华的一份供述予以证实，而二人在一审开庭时均予以否认，同时，也没有证据证实周文华有将卢放在车上的毒品“麻古”予以卖出的意愿和行为，故原判认定周犯贩卖毒品罪的证据不足。
经审理查明：（一）贩卖、运输毒品
上诉人卢荣辉曾在河南省许昌市经商，即认识了原审被告人张利建。2006年7月初，卢荣辉与张利建经密谋决定合伙用“冰毒”（甲基苯丙胺）为主要原料加工毒品“麻古”（片剂状毒品）销售，由张利建找人加工，卢荣辉将制成的“麻古”销售。同月中旬，张利建即纠集懂得加工毒品技术的同案人“阿南”（另案处理）共同加工毒品“麻古”，并由“阿南”到广州将1千克“冰毒”带回河南省郑州市开始加工 “麻古”，后又将加工工厂转移到张利建承租的位于河南省许昌市长青街237号出租屋的地下室。同年8月初，张利建又纠集原审被告人刘彦超协助其加工毒品，刘应张利建的要求，将张与“阿南”制成的毒品“麻古”及半成品带回刘彦超租住的许昌市建安路烟厂家属院2号楼1单元501房内存放并晾晒。至同月20日，张建利等人将“阿南”从广州带回的1千克“冰毒”全部加工完共制成毒品“麻古”4987克。其中在同月6日，张利建和刘彦超还指使刘杨(另案处理)将其中的7000粒毒品“麻古”送到广州市交给卢荣辉贩卖。次日下午15时许，卢荣辉将其中5000粒毒品“麻古”以每粒人民币7元的价格卖给上诉人周文华，约定周文华将毒品贩卖后付款。周文华驾驶车牌为粤A76878的汽车收到卢荣辉交付的毒品后，驾车经广州市海珠区江南西紫山大街时被公安人员截停，民警在周的车上查获上述卢荣辉卖给周的粉红色的药片1包（经检验，净重464.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为10.4％），并在周所携带包内查获周文华用来吸食的其他毒品计粉红色药片1包（经检验，净重2.0克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体3包（经检验，净重9.6克，检出甲基苯丙胺成分）、灰色块状物1包（经检验，净重0.7克，检出海洛因成分）、杂色药片1包（经检验，净重1.9克，检出甲基苯丙胺成分）、白色块状物1包（经检验，净重0.2克，检出海洛因成分）。同月20日，公安机关又在刘彦超租住屋查获张利建等人加工好尚未卖出的4522.1克毒品“麻古”（经检验，检出甲基苯丙胺成分，含量为8.2％）。
综上，卢荣辉共计贩卖含甲基苯丙胺的毒品“麻古”4987克，张利建、刘彦超共计贩卖、运输含甲基苯丙胺的毒品“麻古”4987克，周文华共计贩卖含甲基苯丙胺的毒品“麻古”4649克。上述毒品实物均被查获。
上述事实有下列证据予以证实：
1、扣押物品清单及刑事化验检验报告书证实：
A、公安人员抓获周文华时在其驾驶的绿色道奇小轿车内及随身携带的包内缴获（1）红色药片1包，净重464.9克，检出甲基苯丙胺(Metamfetamine)成分，甲基苯丙胺含量为10.4％；(2) 粉红色药片1包共22粒，净重2.0克，检出甲基苯丙胺成分；(3)白色晶体3包,净重9.6克,检出检出甲基苯丙胺成分；(4) 灰色块状物1包，净重0.7克，检出海洛因（Heroin）成分(5) 杂色药片1包，净重1.9克，检出甲基苯丙胺成分；(6) 白色块状物1包，净重0.2克，检出海洛因成分、现金人民币86500元。
上述第（1）项毒品即红色药片1包464.9克经上诉人卢荣辉辨认实物确认系他于2006年8月7日卖给上诉人周文华的5000粒毒品“麻古”，经周文华辨认实物确认系卢荣辉放在他车上的；上述其余毒品经周文华辨认确认系周本人以前购买用来吸食的；B、公安人员抓获刘彦超后在刘租住的位于河南省许昌市建安路烟厂家属院2号楼1单元501房内查获粉红色药片6包，净重4522.1克，检出甲基苯丙胺成分,甲基苯丙胺含量是8.2％；
上述毒品经张利建、刘彦超分别辨认确认系他们伙同“阿南”加工后放在刘家中尚未交给卢荣辉贩卖剩余的毒品“麻古”。
C、公安人员抓获张利建后在其租住的河南省许昌市魏都区长青街237号出租屋地下室缴获制毒工具一批。经张利建辨认后确认是他伙同“阿南”加工毒品“麻古”的工具。
2、证人谭建芳（卢荣辉妻子）的证言及辨认笔录，证实2006年8月6日中午11点左右，卢荣辉从外面拿了一包红色的药丸回家并让她数有多少粒，她数了两次，卢就将数好的红色药丸拿了出去。
谭建芳辨认在周文华车上缴获的毒品“麻古”就是她帮卢荣辉数的那种红色药片。
3、证人孙瑞平、张炎（系张利建的妻子和儿子）的证言，证实许昌市长青街237号是张利建租来用于给张炎开网吧的，张利建、刘彦超经常在地下室，平时地下室他们都会把门关上，不知道他们在做什么。
孙瑞平、张炎分别对张利建、刘彦超辨认无误。
4、证人姚子娟（刘彦超女友）的证言，证实她与刘彦超是同居关系，二人租住在许昌市建安路烟厂家属院2号楼1单元501房。公安人员在住房厨房内地上搜出的6袋粉红色药丸是刘彦超在2006年8月19日晚上拿回来的，她不知道是什么东西，当晚刘到家把东西放在阳台的角落。
5、移动电话通讯记录，证实张利建手机号码为13603745819，并与卢荣辉手机号码为13189036150有多次通话记录；刘杨手机号码为13737473760，2006年8月7日及8日与卢荣辉手机有两次通话，与刘彦超的移动电话13603745819亦有通话记录，显示为出省漫游。
上述通话记录与张利建、刘彦超供述的他们于2006年8月6日派刘杨去广州市送7000粒毒品“麻古”给卢荣辉的事实相印证。
6、上诉人卢荣辉供述了他伙同张利建共同加工毒品“麻古”，并于2006年8月6日收到张派“四眼仔”（刘杨）送来的7000粒“麻古”，他于次日将其中5000粒“麻古”以每粒7元的价格卖给“周仔”，货款等“周仔”卖掉后再支付的事实。
卢荣辉通过照片辨认出张利建，指出他卖给“周仔”的5000粒麻古就是张和“阿南”制造的；并辨认出周文华就是买他毒品的“周仔”。
7、原审被告人张利建、刘彦超对上述事实均供认不讳，二人并分别通过照片辨认出卢荣辉就是和张利建合伙加工毒品“麻古”的人，2006年8月6日，他们派刘彦超侄子刘杨送了7000粒毒品“麻古”给卢；二人还分别指认出张利建租住的河南省许昌市长青街237号出租屋的地下室是他们加工毒品“麻古”的地方，刘彦超租住的河南省许昌市建安路烟厂家属院2号楼1单元501房是他们存放毒品的地方。
8、上诉人周文华对他找卢荣辉购买毒品，卢将一包毒品放在他车上，他尚未清点数目并未付款的事实作了供述。
周文华通过照片辨认出卢荣辉就是阿辉。
9、刑事判决书及释放证明，证实周文华于1984年2月23日因犯抢劫罪被广州市东山区人民法院判处有期徒刑二年，1985年8月9日刑满被释放。1993年5月4日因犯盗窃罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，1999年6月2日刑满被释放。
（二）非法持有毒品
本案案发后，公安人员在对原审被告人张利建位于河南省许昌市长青街237号出租屋的地下室及刘彦超位于河南省许昌市建安路烟厂家属院2号楼1单元501房内的出租屋进行搜查时，查获“阿南”替他人存放于上述二地点的其他毒品。其中在张利建租住屋查获含甲基苯丙胺成分的药片、粉末共重535.3克，含咖啡因成分的粉末及药片共重162.3克；在刘彦超租住屋查获含甲基苯丙胺成分的粉末重1950.8克，含氯胺酮成分的灰白色晶体重725.3克。
上述事实有下列证据证实：
1、扣押物品清单及刑事化验检验报告书，证实：
A、公安机关在张利建租住的河南省许昌市长青街237号出租屋的地下室查获（1）粉红色药片1包，净重408.8克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为7.8％；（2）粉红色药片1包，净重39克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为9.4％；（3）粉红色粉末1包，净重138.1克，检出咖啡因成分；（4）褐色粉末1包，净重83.5克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为8.8％；（5）粉红色药片1包，净重24.2克，检出咖啡因成分；（6）红色药片1包，净重1克，检出甲基苯丙胺成分。上述毒品经张利建辨认后确认系“阿南”替他人存放在地下室的；
B、公安机关在刘彦超位于河南省许昌市建安路烟厂家属院2号楼1单元501房内的出租屋内查获（1）粉红色粉末3堆，净重1950.8克，检出甲基苯丙胺成分,甲基苯丙胺含量是8.8％；（2）灰白色晶体1包，净重725.3克，检出氯胺酮（Ketamine）成分。上述毒品经张建利、刘彦超分别辨认确认系“阿南”存放在张利建租住屋地下室，后张利建叫刘彦超带回刘家存放的毒品。
2、证人姚子娟的证言，证实2006年8月20日刘彦超又带了一些粉红色粉末回来，并让她帮手在阳台晒，刘说是香料，房间的电视柜的抽屉里搜出的用白色封口袋装着褐色晶状物，是刘彦超在大约在一个多星期前拿回来的，但他没有说是什么东西。
3、原审被告人张利建、刘彦超对上述事实均供认不讳。
对于上诉人卢荣辉及其辩护人所提意见，经查，1、原判认定卢荣辉伙同张利建等人共同加工、贩卖毒品的事实有同案人张利建、刘彦超一致的指认和卢本人在侦查阶段的供述予以证实，三人供述的作案细节都能相互印证，足以认定；2、原判认定卢荣辉将464余克毒品贩卖给周文华的事实有卢本人在侦查阶段稳定的供述及周文华的有罪供述予以证实，且公安机关又在周的车上查获了该毒品，同案人张利建也证实卢卖出了部分毒品未收到钱的事实，上述证据相互印证，足以认定。卢荣辉以贩卖为目的伙同他人共同加工毒品，其行为依法构成贩卖毒品罪；3、毒品依法不以纯度折算，且原判已经充分考虑到卢荣辉等人贩卖的毒品“麻古”确有别于纯粹的甲基苯丙胺等毒品，在量刑上对卢荣辉等人已酌情从轻处罚。卢荣辉贩卖毒品数量大，原判量刑并无不当。故对其上诉、辩护意见均不予采纳。
对于上诉人周文华及其辩护人所提意见，经查，卢荣辉在侦查阶段一直稳定地供述了他卖5000粒毒品“麻古”给周文华，并约定周将毒品卖出后再付款给卢的事实，该事实有周文华本人在侦查阶段所作的有罪供述相印证，且卢的合伙人张利建亦证实卢荣辉已经将他送交给卢的毒品卖出尚未收到货款的事实，同时公安人员又在周的车上查获了上述全部毒品，故上述证据足以证实周文华向卢荣辉购买毒品464余克的事实；周文华一次性购买大宗毒品，且卢荣辉证实他与周约定要等周将毒品卖出后再付货款，足以证实周文华购买毒品系以贩卖为目的。综上，周文华为贩卖毒品牟利而购买毒品的证据确凿，足以认定，其行为依法构成贩卖毒品罪。故对其上诉、辩护意见均不予采纳。
本院认为, 上诉人卢荣辉伙同原审被告人张利建、刘彦超加工、贩卖毒品，张利建、刘彦超还指使他人将加工好的毒品从河南省许昌市运输至广州市交给卢荣辉贩卖，上诉人周文华以贩卖为目的购买毒品。故卢荣辉、周文华的行为分别构成贩卖毒品罪，且均属贩卖毒品数量大；张利建、刘彦超的行为构成贩卖、运输毒品罪，亦均属贩卖、运输毒品数量大；张利建、刘彦超还非法持有毒品，其行为均构成非法持有毒品罪，且非法持有毒品数量大。在卢荣辉、张利建、刘彦超三人贩卖毒品的共同犯罪中，卢荣辉、张利建分别负责加工、销售等主要事务，起主要作用，系主犯，刘彦超协助张利建加工毒品，起次要作用，系从犯。周文华与卢荣辉属于贩卖毒品的上、下线关系，单独构成贩卖毒品罪，与卢荣辉等人不构成共同犯罪，原判认定周文华系贩卖毒品罪的从犯不当，本院予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 宏
代理审判员 刘锦平
代理审判员 林展芬
二〇〇七年八月六日
本件与原本核对无异
书 记 员 郑 娟
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