（2005）南市民二终字第41号

广西壮族自治区南宁市中级人民法院
　　民 事 判 决 书
　　（2005）南市民二终字第41号
　　
　　上诉人（原审被告、反诉原告）零忠荣，男，1954年10月27日出生，汉族，个体工商户，住横县横州镇环城西路174号，身份证号码：452122541027003。
　　委托代理人龙思海，志明律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告、反诉被告）广西横县晶刚建材有限公司，住所地横县那阳大桥南岸。
　　法定代表人雷汝荣，董事长。
　　委托代理人黄金德，沿海联合律师事务所律师。
　　原审第三人杨锦财，男，成年，住横县谢圩航运公司宿舍。
　　上诉人零忠荣因与被上诉人广西横县晶刚建材有限公司（以下简称横县晶刚公司）、原审第三人杨锦财买卖合同纠纷一案，不服横县人民法院（2004）横民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年12月27日受理后，依法组成合议庭，于2005年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人零忠荣及其委托代理人龙思海、被上诉人横县晶刚公司的委托代理人黄金德到庭参加诉讼。原审第三人杨锦财经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　一审法院经审理认为：横县晶刚公司和零忠荣通过口头或书面协议建立水泥买卖合同关系，主体合格，意思表示真实，内容合法，其民事行为合法有效。双方当事人于2001年8月27日对帐后签订“对帐备忘录”，并确认零忠荣欠横县晶刚公司水泥款210113元。此后，零忠荣已付给横县晶刚公司水泥款214000元，已全部履行了付款义务。横县晶刚公司主张以双方当事人于2001年5月17日签订的“对帐备忘录”为据确认零忠荣应偿付其水泥误差款79615元，但因当时双方对该水泥误差款仍存争议，故不能由此确认该款为零忠荣的水泥欠款。横县晶刚公司又主张零忠荣在双方当事人于2001年8月27日签订“对帐备忘录”后拖欠水泥款46113元，但其提供的证据不能证实零忠荣收到水泥的数量及欠款数额。因此，横县晶刚公司主张零忠荣拖欠上述两项共计125728元的水泥款，不能成立。零忠荣主张横县晶刚公司不当诉讼使其房产被法院查封，以致被查封房产无法抵押贷款，与他人签订的购船协议亦因此无法履行，造成违约定金及评估费损失，故反诉请求判令横县晶刚公司赔偿其违约定金及评估费损失共计164400元。庭审中，零忠荣虽提供其与韦其伟签订的“购船协议”及“收条”，但韦其伟没有作为证人出庭作证，横县晶刚公司对“购船协议”及“收条”的真实性亦提出异议，零忠荣又无其他证据予以佐证，故“购船协议”及“收条”不能单独证明案件事实。因此，零忠荣主张横县晶刚公司赔偿其因无法履行“购船协议”损失定金16万元，无事实依据，应不予支持。零忠荣主张因法院查封其房产而致其无法贷款所造成的房地产评估费损失4400元，因法院查封房产价值并未对其贷款产生实际损害，故零忠荣的上述主张亦应不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条第一款第(一)项之规定，判决：一、驳回横县晶刚公司的诉讼请求；二、驳回零忠荣的反诉请求。案件受理费4300元、其他诉讼费3010元、财产保全费1217元，共计8527元，由横县晶刚公司负担；反诉案件受理费4798元、其他诉讼费3359元，共计8157元，由零忠荣负担。
　　上诉人零忠荣上诉称：一、横县晶刚公司滥用诉讼权利，恶意损害我的商业信誉。横县晶刚公司不顾其与我多年的业务关系，在承包横县川山水泥厂期满且已收清欠款之后，置双方已对账之事实于不顾，提起本案诉讼而恶意损害我的商业信誉。不过，横县晶刚公司在向法院提供证据时还能如实提供了双方的两次“对账备忘录”，一审法院驳回其诉讼清求，符合事实和法律，请二审法院依法维持。二、横县晶刚公司的不当诉讼和财产保全申请，给我造成了无法挽回的经济损失，依法应当赔偿。横县晶刚公司在明知我完全有能力承担民事责任的情况下，还在诉讼期间申请法院对我的房屋进行财产保全，而我要求解除查封的申请亦被驳回，致使我与韦其伟签订的购船协议因得不到银行贷款而无法履行，向韦其伟交付的购船定金16万元无法收回。上述事实不仅有我与韦其伟签订的船舶买卖合同证实，还有韦其伟收取我支付的购船定金的收条予以佐证，而上述证据都是书证材料，真实合法有效，同时上述事实还有我为履行协议而向银行申请办理贷款的事实相印证，依法足以认定。横县晶刚公司以韦其伟没有出庭作证而否认该书证材料的真实性，依法无据。一审判决也以此为由而认定该证据不能证明案件事实，不仅违反了证据采信的相关规定，也违反了举证规则，因为法律没有规定书证材料必须要有证人出庭作证才能认定，而且一审法院也未告知对这一证据的认定要通知证人出庭。我为履行购船协议，以自己的房产作抵押，向银行申请贷款，然后根据银行的要求委托中介机构进行资产评估，中介机构依法收取了评估费用4400元，这有收款凭据及相应的评估报告为证。但因抵押物已被法院查封，银行依照其内部管理制度不同意给我发放贷款，导致我不能履行购船协议，该损失完全是由于横县晶刚公司的过错所造成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，横县晶刚公司必须承担错误查封我财产所造成的经济损失的赔偿责任。一审判决以查封房产价值并未对贷款产生实际损害为由而驳回我的合法请求，是错误的。三、我提出的判令横县晶刚公司交付正规发票的请求，符合法律规定，应当支持。横县晶刚公司收取我交付的货款后，有义务向付款人出具合法的收款凭据即发票，这是履行买卖合同的法定义务。但横县晶刚公司收取我所支付的货款后，至今未向我交付发票，没有完全履行其合同义务，故我请求人民法院判令横县晶刚公司履行义务，符合法律的规定，一审判决却不予支持，显然是错误的。请求二审法院依法撤销原审判决主文第二项，依法判令横县晶刚公司赔偿我的经济损失164400元，依法判令横县晶刚公司立即交付正式的发票给我。
　　被上诉人横县晶刚公司辩称：一、零忠荣违反诚信原则，不顾我公司曾给予其赊销及优惠价格的待遇之事实，不但不支付所欠货款，反而拒不承认收货的事实。虽然一审法院没有支持我公司的诉讼请求，但我公司现已提出申诉。二、一审法院依法驳回零忠荣反诉请求是正确的。1、零忠荣在一审时所提起的因财产保全申请错误而引起的损害赔偿之诉，与本诉不是同一法律关系，不属同一案由，不符合民事诉讼法关于反诉构成要件的规定，两诉间既无法律上的关联性，也没有事实上的关联性，所以不能合并审理，零忠荣应另案起诉。2、我公司的查封申请并没有造成零忠荣任何直接的经济损失，两者之间并无因果关系。首先，零忠荣称有船舶买卖合同及定金收条这些“书证材料”就足以认定其“真实合法有效”，不能成立，因为韦其伟的身份没有证据证实。而且，零忠荣在2004年3月5日已收到查封房屋的民事裁定书，其在明知房屋被查封的情况下还于同年4月1日、27日分别办理“国有划拨土地使用权设定抵押申请”、 “土地估价”、“房地产估价”及贷款申请，明显是故意制造损失的假象。其次，我公司也只申请对零忠荣房产中的价值15万元部分进行查封，而不是对其全部价值85万元的房产进行查封。按照现行法律规定，查封标的以外的财产部分还可继续抵押，零忠荣不存在因此而不能办理抵押贷款的事实，其所谓的损失与查封无因果关系。退一步说，如果零忠荣果真要购船，也并不必然得出其一定要向银行借款的结论，因为贷款是支付购船的一个付款方式，但现金兑付也是一种付款方式，零忠荣完全可以通过付现金的方式支付购船款。3、零忠荣的评估费用与查封没有任何的关联性，何况我公司只申请查封其15万元部分而非全部，再说其也是在明知查封的情况下申请评估的。三、零忠荣在一审的反诉状中只有一个诉讼请求，即“请依法判令被反诉人赔偿反诉人直接经济损失164400元”，并没有提出“支付正式发票”的反诉请求。本案中，零忠荣并未付清货款，如其认为我公司并未给付其发票，应另案处理。请求二审法院驳回零忠荣的上诉请求。
　　当事人争议的焦点是：1、上诉人零忠荣针对本案本诉提出的诉讼请求是否构成反诉？2、上诉人零忠荣是否因被上诉人横县晶刚公司申请一审法院采取财产保全措施而遭受损失？被上诉人横县晶刚公司是否应对此承担民事赔偿责任？3、被上诉人横县晶刚公司是否应向上诉人零忠荣开具发票？
　　双方当事人除陈述诉辩主张外，上诉人零忠荣除对一审查明事实中“2002年3月13日，原、被告签订‘水泥供需协议’，双方继续进行水泥买卖交易，但此后双方一直没有进行对帐结算，期间买卖水泥的数量未能确定”的部分有异议外，其余事实并无异议；被上诉人横县晶刚公司除提出一审判决未认定上诉人零忠荣拖欠其货款46113元的异议外，对一审查明事实并无异议。同时，被上诉人横县晶刚公司未提供新证据，上诉人零忠荣则请求提交其于2004年1月5日出具的贷款申请书，以及何淑坚于2005年1月27日出具的有关申请贷款之事实的《证明》，并申请证人韦其伟在二审中出庭作证。被上诉人横县晶刚公司认为：零忠荣请求提交的证据在一审时已客观存在，但其既未向一审法院提供，也没有申请一审法院查实，因此这些证据不是二审程序中新的证据，我公司不同意质证。申请证人出庭作证必须在举证期限届满前提出，经人民法院批准后证人方可出庭作证，因此零忠荣在二审程序中申请证人出庭作证不符合法律规定。
　　本院针对上诉人零忠荣的举证请求，认为：贷款申请书在一审庭审结束前已客观存在，并为零忠荣所执有，故该证据不是二审程序中新的证据，本院不予采纳。零忠荣申请借款的事实在一审庭审结束前也已发生，何淑坚出具的《证明》所陈述的银行不予发放贷款的事实亦发生在一审庭审结束前，故零忠荣应在一审庭审结束前自行调查收集或申请人民法院调查收集相关证据，其怠于行使举证权利，且该证明仅为个人出具的证明，而非银行出具的证明，不具有对银行发放贷款相关事实之证明力，因此本院对何淑坚出具的《证明》不予采纳。因零忠荣针对一审判决