[ 叶祖怀 ]——(2009-5-4) / 已阅28438次

应当看到，虽然当今世界各地并存的各种刑事和解模式异彩纷呈，但它们都有一个共同意旨，就是使犯罪人和被害人进入一种对话状态。而在具体的模式选择上，也只有紧密结合本国本地的实际情况，采用最适合自己的模式，才能使刑事和解制度焕发出应有的生机。

三、我国现有刑事和解模式综述
　　笔者尝试以和解的达成方式及刑事和解参与主体之间的相互关系为标准，对我国刑事和解的主要司法模式进行归类梳理。
（一）被害人与加害人和解模式（海淀模式）
　　被害人与加害人和解模式，是指对于符合适用刑事和解条件的案件，由加害人与被害人自行协商，就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成书面协议，司法机关据此对加害人不再追究刑事责任或者对其依法从轻处罚。以北京市海淀区为代表的部分地区采用此种模式。
　　2002年，北京市海淀区人民检察院开始对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件试行刑事和解。基本运作程序是：检察机关在审查确认案件事实的基础上，告知当事人双方轻伤害案件的法律规定和刑事政策，双方可以本人或委托他人与对方进行和解，并签署和解协议后提交检察机关，检察机关在审查确认和解协议出于双方真实意思表示，赔偿金已实际支付等内容后，对加害人作出退回公安机关处理或者相对不起诉的决定。[20]2003年7月，北京市委政法委出台《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，以纪要的形式对司法机关办理轻伤害案件适用刑事和解进行规范。2004年5月，浙江省公检法机关共同制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，2005年安徽省公检法机关共同出台《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》，也都做出了类似的规定。
　　被害人与加害人和解模式的主要特征是：（1）由被害人和加害人自行协商达成和解协议；（2）司法机关只负责履行告知义务，并不积极介入和解过程；（3）被害人要求不追究加害人的刑事责任或者对其从轻处罚；（4）司法机关根据双方达成的赔偿协议及被害人的请求，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。
（二）司法人员调解模式（朝阳模式）
　　司法人员调解模式，是指司法人员对于符合适用刑事和解条件的案件，在加害人和被害人提出申请后，主持调解协商，推动双方就赔礼道歉、经济赔偿、加害人刑事责任的承担等事项达成和解协议，司法机关不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。采用此种模式的以北京市朝阳区为代表。
2002年初，北京市朝阳区人民检察院制定《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，其中规定：犯罪嫌疑人或者被害人已经聘请律师的，由双方律师进行协商；犯罪嫌疑人和被害人有一方没有律师的，应当在检察人员的主持下进行协商。由于在实践中双方同时聘请律师的情形极为少见，由检察人员主持和解就成为其主要的调解方式。[21]
　　司法人员调解模式的主要特征是：（1）加害人和被害人双方自愿进行和解；（2）由司法人员主持和解协商；（3）司法机关将双方达成的和解协议作为不再追究加害人刑事责任或者对其依法从轻处理的依据。
（三）人民调解模式（杨浦模式）
　　人民调解模式，是指司法机关对于符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件，委托基层人民调解委员会进行调解，达成和解协议的，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。以上海市杨浦区为代表的部分地区采用人民调解模式。
　　2005年3月，上海市杨浦区人民检察院与区司法局签订《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定（试行）》。同年11月，杨浦区公检法司机关联合制定《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》，就轻伤害案件在受理、立案、审查起诉和审判阶段调处成功后公诉权的退出机制等问题作出了明确规定，通过委托人民调解，在对民事部分达成一致赔偿结果后，对刑事部分的加害人分别作出不予立案、撤案、不起诉、免予刑事处罚等处理。2006年，上海市公检法司机关联合出台了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》。2008年5月，广东省珠海市斗门区人民检察院与区司法局也签订了《关于办理轻微刑事案件委托人民调解的意见（试行）》。此外，江苏省南通市检察机关探索“检调对接”制度，对一些轻微刑事案件，经当事人双方自愿申请后，在大调解中心的主持下积极进行调停和解，签订和解协议，最终通过刑事实体上的宽大处理，促使当事人之间尽快修复业已遭到破坏的社会关系。[22]
　　人民调解模式的主要特征是：（1）被害人和加害人自愿申请进行和解；（2）双方在人民调解组织的主持下，就民事部分达成赔偿协议，并就加害人的刑事责任承担达成谅解；（3）司法机关根据双方达成的赔偿协议及被害人的请求，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。
（四）联合调解模式（新北模式）
　　联合调解模式，是指司法机关对于符合适用刑事和解条件、加害人与被害人提出和解申请的案件，委托联合调解机构进行调解，达成和解协议的，不再追究加害人的刑事责任或者对其依法从轻处理。
　　2006年3月，江苏省常州市新北区成立轻微刑事案件联合调解领导小组，联合调解领导小组由区政法委、检察院、法院、公安、司法局、信访局以及各乡镇、街道的公安派出所、司法所组成，根据有关司法解释，对八类公众利益危害程度低的轻微犯罪案件，如果犯罪人主观恶性不深，认罪态度较好，被害人也给予谅解，且和解后受损社会关系可以修复的，可适用和解方式处理。[23] 2006年4月山东省烟台市制定的《平和司法程序操作规则（试行）》规定与此类似，只是和谈程序的召集人和主持人由综合治理办公室指定，参加人员有综合治理办公室、政法机关办案人、社区代表及双方当事人等。
联合调解模式的主要特征是：（1）加害人和被害人双方自愿进行和解；（2）由联合调解机构人员主持和解协商；（3）司法机关将双方达成的和解协议作为不再追究加害人刑事责任或者对其依法从轻处理的依据。

四、我国刑事和解的模式选择
　　公正与效率是法律永恒的价值追求。由原来的过度注重效率乃至于以牺牲公正为代价，转向今天的公正与效率并重甚至更加注重公正，标志着我国向现代文明法治社会迈出了艰难但却是关键的一步。刑事和解的蕴含体现了司法的公正与效率价值，符合刑法的谦抑精神和以人为本、构建和谐社会的时代要求，有利于提高司法效率，节约司法资源。因此，对任何刑事和解模式的探索和选择，均应有助于刑事和解价值的充分实现。
（一）关于被害人与加害人和解模式
　　被害人与加害人和解模式试图尽可能的在现有法律框架内，以最小的司法成本引进刑事和解制度，但却显得束手缚脚，司法机关在和解过程中也消极被动，几无作为。由于适用的案件范围规定过窄，在和解过程中司法机关又不主动介入，也未借助社会力量来推动和促进和解，使得刑事和解的实际适用率严重偏低，基本丧失了推广价值。如北京市将刑事和解的适用范围限定在轻伤害案件，司法机关又奉行对和解过程的“不介入”政策，2003年7月1日至2005年12月31日，七个区检察机关的公诉部门共受理各类刑事案件27427件，其中轻伤害案件有4607件，占案件总数的16.8％。而在这些轻伤害案件中，适用刑事和解结案的只有667件，刑事和解适用率仅为14.5％，最低的区院更是仅有3.9％。[24]究其原因，虽然被害人、加害人双方往往并不缺乏和解的积极性，但是因为没有调解人居间调停，达成和解协议的可能性大为降低。如此低的适用率，使得刑事和解变得可有可无，无法充分发挥其应有的恢复正义、促进和谐的价值功能，也使这种模式无法起到示范作用，因而不能成为未来我国刑事和解模式的选项。
（二）关于人员机关调解模式
　　司法人员调解模式的最大优点是可以增加达成和解的可能性，极大地提高刑事和解适用的比例。由于司法人员既熟悉法律、政策和案情，又拥有公权力，因而由司法人员主持调解，可以大大增加当事人之间达成和解的可能性。目前，司法实践中采用这一模式的情形较为普遍，而由检察机关主持调解的主张，在理论界和司法界也占据着主导地位。但是，笔者认为，这种模式同样不应成为我国采用的模式，理由是：
1、公权力的扩张易导致权力滥用
　　司法人员本就拥有对犯罪的追诉权和审判权，如果在刑事和解过程中又同时拥有对调解进程的控制权，实际上是司法权的进一步扩张，违背了现代文明法治国家的公权力退让原则。由司法人员主持调解，又会产生角色上的冲突，并易诱发司法腐败，这也是部分研究者诟病检察机关适用刑事和解的主要理由之一。[25]
2、与司法人员所担负的职责相悖
　　侦查人员的职责是查明犯罪事实、追诉犯罪，而适用刑事和解的前提之一是犯罪事实已经查清，已有足够的证据表明犯罪嫌疑人即是犯罪行为的实施者。如果在案件侦查期间同时由其担任和解的调解人，将会影响其职责的正确履行。在我国，检察机关既是犯罪的追诉者，同时还担负着法律监督的职责，对刑事诉讼的全过程实施法律监督，由检察人员同时充当调解人的角色，也将会影响到检察权的正确行使。审判人员肩负着对被告人是否定罪量刑的职责，而由其同时担任调解人，则调解的过程和结果必然地会影响其个人感受，并最终影响判决的结果，这就意味着，被告人或者被害人的合法权利难以得到切实保障。仅仅以域外有的国家和地区采用这一模式，或者以我国现行法律赋于了法官对刑事自诉案件的调解权，作为论证这一模式合理性的依据，也不具有任何逻辑上的意义。
3、有违平等和自愿原则
　　当事人意思自治是刑事和解的基本要求之一。司法人员既是调解人，同时又拥有对加害人的实体处理权，这就使三方的地位处于严重的不对等状态，打破了刑事和解的三方平衡。在调解过程中，加害人将会感受到巨大的心理压力，从而影响其真实意思的充分表达。
4、损害法律和司法机关的权威
　　对于那些在刑事和解引入前本就可以依法不追究刑事责任的犯罪案件，在进入刑事和解程序后，一旦出现虽经司法人员努力推动和促成和解，但加害人与被害人最终仍未能达成和解协议的情况，司法机关便会陷入一个两难的、极为尴尬的境地：若追究加害人的刑事责任，就违背了法律规定的精神以及宽严相济刑事政策的要求，背离了适用刑事和解的初衷；若仍然不予追究，则无疑会损害法律及司法机关在加害人、被害人心目中的权威。
5、影响司法机关的形象和声誉
　　进行调解时将不可避免地涉及经济赔偿问题，而调解的过程实际上就是调解人发挥自己的影响力，促使双方各自让步并最终达成一致的过程。司法人员对和解过程的深度介入，将会使加害人误以为司法机关只是被害人利益的忠实维护者，也会使被害人产生司法机关偏袒加害人的错觉。长此以往，会对司法机关的形象和声誉造成严重的不良影响。
6、挤占有限的司法资源
　　对于当事人双方无法自行达成和解协议的案件，调解总是需要一个过程，主持调解会额外占用司法人员大量的时间和精力。实际操作中调解程序的不规范将损害刑事和解的程序公正价值，而规范的操作程序却会给本就有限的司法资源造成更大的压力。
　　需要说明的是，联合调解模式与司法人员调解模式在本质上具有相似性，它们的唯一区别是，和解的调解人不仅仅是司法人员，而是由党务、司法、行政等多方人员组成的联合调解组织。虽然联合调解组织不具有直接处分刑事案件的权力，但从组织结构来看，它仍然具有公权力的性质，有的甚至还有公安司法机关办案人员直接参与调解，因而联合调解模式具有与司法人员调解模式同样的弊端。
（三）关于人民调解模式
　　人民调解模式尝试通过刑事和解制度与人民调解制度的衔接，将人民调解引入刑事和解过程。
人民调解即人民调解委员会的调解，是指在人民调解委员会的主持下，以国家法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促使纠纷各方互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众性自治活动。作为一种纠纷解决机制，人民调解与刑事和解存在许多共同之处：在解纷范围上有重叠和交叉；都是建立在依法和当事人自愿的基础上；说服教育、排解疏导是化解纠纷的主要手段；都有利于促进社会的和谐稳定。笔者认为，基于我国的国情，这一模式应当成为我国刑事和解的首选模式。
1、解纷范围上的重叠和交叉
　　众多论者认为，人民调解作为刑事诉讼体制外的一种解纷程序，与刑事和解难以实现制度上的衔接，或将开启刑事案件民间“私了”合法化的闸门。但事实上，在我国现行法律中，早已存在轻微刑事案件民间调解与刑事诉讼程序衔接的相关规定。
　　我国《婚姻法》第43条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解”；第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉”。从第45条的规定来看，似乎第43条规定的居民委员会、村民委员会以及所在单位可以调解的案件范围不包括已经构成犯罪的案件。但是，根据我国《刑事诉讼法》第15条第（四）项规定，“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。而依照我国《刑法》第260条第一款、第三款的规定，虐待罪即是告诉才处理的犯罪。这就意味着，对于已经构成虐待罪但尚未造成严重后果的案件，只有在居民委员会、村民委员会以及所在单位调解未果，受害人提出告诉的情况下，才进入刑事诉讼程序；调解成功，受害人不告诉的，就不再进入刑事诉讼程序，已经进入的，也应当终止诉讼程序。而此处的调解人，当然应当包括设立于居民委员会、村民委员会以及所在单位之中的人民调解组织。
　　由此可见，在我国的现行法中，人民调解制度与刑事诉讼制度就已经实现了有机衔接。那种视人民调解制度与刑事和解、与刑事诉讼制度如水火，认为难以有效整合的观点，显然是无法成立的。表面看来，提起告诉之前的调解，确实有点象人们经常提到的所谓“私了”，但我们知道，它显然不是。
　　当然，进入诉讼程序后的人民调解，不是指由人民调解机构独立地就刑事案件的最终处理作出决断，而仅是根据当事人的委托，就其中的民事部分进行调解协商，并在此基础上使双方就加害人刑事责任的承担达成谅解。这个过程只是“和解”的过程，而不是刑事和解的全部。作为一种制度，刑事和解的过程还包括司法机关对刑事案件进行处理的所有活动，如对案件的审查，对和解过程的监督，对和解协议的审查和运用，对案件程序或实体上的最终处理，等等。因此，由人民调解机构主持下的和解，只是整个刑事和解过程的一部分。
2、人民调解组织是适格的调解主体
　　联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》对恢复性程序的定义是：被害人、加害人及其他受犯罪影响的个人或者社区居民——通常在一个公正、中立的第三方的帮助下——积极协商，共同寻找解决犯罪引发问题的任何程序。对调解人的定义是：调解人是指其作为公平和公正地促进当事方参与恢复性司法程序的人。调解人应以独立的姿态介入，并且始终保持中立立场，以公正方式行使职权。从现代刑事和解制度的渊源来看，如果离开门诺派教徒志愿者的积极参与和推动，当年加拿大安大略省的初次尝试、美国第一个刑事和解计划的产生都是不可想象的。当前西方各国的刑事和解计划，普遍吸收教会或经专业培训的社区自愿人员参与，这也是由刑事和解的内在价值需求所决定的。

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