[ 张兆松 ]——(2008-4-14) / 已阅33526次

《渎职罪主体立法解释》规定：受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。《行政处罚法》第18条规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
实践中一些国家机关按照一定的程序将某些管理职能委托给非国家机关的组织代为行使，受委托的组织对外以国家机关的名义行使国家管理职能，其行为的后果由委托的国家机关承担。例如受卫生行政部门委托行使食品卫生检查监督职权的卫生防疫站的工作人员，受文化局委托负责开办文化娱乐场所的审批工作的文化市场管理办公室的工作人员等。受委托组织接受委托后，其组织内从事公务的人员即取得“从事公务”的资格。
根据《渎职罪主体立法解释》及《行政处罚法》的有关规定，有关组织接受国家机关的委托，须具备以下条件：
第一，委托人必须是国家机关。只有国家机关才有权将自己行使的职权委托于其他组织。
第二，委托的事项必须是在国家机关的职权范围内。
第三，被委托的对象是有关事业组织。
第四，委托机关与被委托组织之间应有明确的意思表示。就委托机关而言，其必须有委托某组织以某种方式从事国家管理的明确意思表示，并赋予受受托组织一定的职权和职责；就受受托组织而言，也必须有接受国家机关委托的明确意思表示。只有这样，刑法上的委托关系才能成立。
第五，委托行为必须具有合法性。委托的合法性包含两层意思：第一，实质上合法性。即必须是委托其他组织从事合法的管理活动，而不是进行违法犯罪活动。第二，程序的合法性。即必须由有权机关按照一定的方式和程序进行委托。一般国家机关工作人员，超越职权，擅自将本人应当履行的职责，委托他人履行的，不能成立刑法意义的委托。
有的同志认为，“不论何种性质的组织，只要接受了国家机关的委托，代表国家机关行使了某种行政管理职权，都可以成为‘受国家机关的委托代表国家机关行使职权的组织’”。 我们不同意这一观点。在社会生活中，有关组织范围非常广泛，如果国家机关可以委托任何社会组织从事行政管理活动，显然不利于国家权力的正确行使。参照《行政处罚法》第18条、第19条规定，我们认为，受委托组织必须是依法成立的具有管理公共事务职能的事业组织。
（2）有关个人接受国家机关的委托。
《渎职罪主体立法解释》”规定：虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。这种情形实质上是有关个人接受国家机关的委托，从事公务活动。2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议上，全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释（草案）的说明》中就专门对立法解释之所以作出这样的规定，是因为：实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。这些人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力，一些部门认为，这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。 国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务，实际上就是这些本不具有国家机关工作人员身份的人员接受了国家机关的委托，从而取得了从而公务的身份。
在关于国家（机关）工作人员的身份问题上，还有一个身份取得的形式要件问题。即口头决定（委托）是否具有效力？有的学者认为，法定身份，“既可以是依据法律任命的，也可以是根据法律选举的，还可以是有关组织或者主管单位决定的，并且须有一定的档案材料或者文字记录证明，除非情况特殊或者有充分的理由，否则口头决定一般不能作为依据。” 强调委托行为要书面形式无疑是正确的。但在司法实践中，过分拘泥于书面要件，可能不利于惩治渎职犯罪。笔者认为，只有委托关系事实存在，不管这种存在是基于书面委托，还是口头委托，都应按委托关系对待。
（三）渎职罪主体身份要件的意义
笔者认为，界定渎职罪主体，之所以要强调身份要件，其意义在于：
1．有助于树立国家权力的权威性、严肃性。现代法治社会在权力问题上所要解决的首要问题是权力来源和取得形式的合法性问题。其中包括有两层内涵：一是实质要件上，权力必须来自于人民，取得于人民，受托于人民，服务于人民，这一实质深层本质是人民利益，其权力型态是人民主权。二是形式要件上，一切权力的取得必须由法律予以规定和确认，即法定授权，它否认、排除和摒弃以其他各种非法治方式取得的权力，即权力法定的唯一性和排他性。上述实质要件解决了权力的本质问题，而形式要件则解决了权力取得的方式问题，只有权力来自于人民，取得于法律，才能说它具备了合法性，因而才具有法定效力。可见国家权力的合法性原则是法治国家的基本原则。任何国家权力都必须基于法律的授予才能存在，任何权力的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。未经法律、法规授予或有关国家机关委托，任何人不得行使国家权力，从事任何国家管理活动。
2．有助于正确定罪量刑。行为人只有合法的主体身份，才能构成渎职犯罪。是否具有合法的主体身份是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要界限。行为人假冒国家机关工作人员，侵犯国家、社会和他人合法权益，情节严重的，不能构成渎职犯罪，而只有按照普通刑事犯罪定罪处罚。行为人未经依法委托，在擅自“从事公务”过程中，“滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊”的行为，给国家和人民利益遭受重大损失的，不构成渎职犯罪，如果构成其他犯罪的，可以按其他犯罪追究相关人员的刑事责任。
3．有助于明确诉讼证明责任。自高法执行“身份说”后，检察机关在办理贪污贿赂渎职犯罪案件时，就必须就被告人是否具有国家干部身份承担证明责任。如被告人是否填写过国家统一制定的《干部履历表》，是否经县以上组织人事管理部门审批或备案，是否经国家正式分配的大中专毕业生以及军转干部，在单位是否有编制等。但随着“身份说”的被质疑，越来越多的同志认为，身份问题已不重要，关健是看行为人是否从事公务。只要实质上是从事公务，不管从事公务的权源是否合法，都认定为国家机关工作人员，身份证据不再重要。我们认为，这是不妥的。在查办渎职犯罪案件中，检察机关应当切实承担起被告人具有渎职罪主体身份的证明责任，行为人的身份来源必须查证清楚。行为人的职务身份事实不清，证据不足的，不能认定其构成渎职犯罪。

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