[ 李成文 ]——(2008-3-11) / 已阅51924次

文化不仅仅是一种观念，在一定程度上来讲，文化还是人类行为的衍射体。其如：
所有人类行为在一个文化关系中形成。文化包括价值观、知识、以及对人们来说是适当的并乐于接受的物质技术。所以，文化形成了那些规范并常常限制人们思想和行为的参数项。文化代表人类的主要计划……它影响我们解释世界的方式并指定所允许行为的界限。它对人类行为方面的影响在一个众多文化组织所组成的社会中具有进一步的重要意义。……文化可以被看作是全部人类所学行为的组合体，它以更加相同的方式规范和指导那些生来就导引其它动物种类的人类。所以，在几种层次上，文化是行为的一个重要来源。罗伯特.伯格、罗纳德.费德瑞科：人类行为 梅毅译 中国社会科学出版社 1993年版 P30—31
就此意义而言，文化内涵乃是思维观念与行为模式。同样值得注意的是，文化在外在显现中也体现为思维与行为模式，它表现为对思维与行为的制约机制或者说对思维与行为模式的一种安排机制，这一学理得到了诸多学者的认同。其如：
文化是指一套世代相传的习惯观念与行为方式。参见曹锦清：黄河边的中国上海文艺出版社 2000版P82—83 文化是我们身外的东西---它存在于个体之外，而又对个人施加着强大的强制力量。我们并不老是感到文化强制的力量，这是因为我们通常总是与文化所要求的行为和思想模式保持着一致。C.恩伯和M.恩伯：文化的变异 杜杉杉译 辽宁人民出版社，1988版，P37 与此同时，文化又是“社会成员的内在的和外在的行为规则，但是剔除那些在起始时已明显地属于而不是遗传的行为规则。”菲利普。巴格比：文化：历史的投影，夏克等译 上海人民出版社，1987版，P100文化模式则以内在的、不知不觉的、潜移默化的方式制约和规范着每一个体的行为，赋予人的行为以根据和意义。衣俊卿：现代性与文化阻滞力 人民出版社 2005年版 P90 古老民族的价值系统都是在文化定型的历史阶段形成的，从此便基本上规范着他们的思想与行为。余英时：中国思想传统的现代诠释 江苏人民出版社 2004版 P33
从上述中不难知道，文化只不过是关于思维与行为的内在体现于外在安排而已。作为文化载体的法律具有与文化相一致的特质，即法律乃思维与行为模式的安排。有文为证：
从法之来源上来讲，一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习惯使用但却并非十分准确的话来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手法于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内，默言无声而孜孜？？的伟力，而非法律制定者（a law-giver）的专断意志所孕就的 萨维尼：论立法与法学的当代使命 许章润译 中国法制出版社 2001版 P11
三
在上文中，笔者从形而上层面上对法律是什么这一问题展开了终极意义上的追问。在形而上层面上，笔者对法之来源、法之本质、法之作用、法之意义等问题进行了回答且认为法律乃是以生活样态为核心的文化载体，它实则是思维与行为模式的一种安排机制。在完成形而上层面的讨论之后，笔者拟转至形而下学的层面上展开追问。法文化要表现为一定社会对于法或法律制度的观点和态度的形态，包括法律意识及法律制度运行机制等方面。《法律社会学》山西人民出版社1988版 如果说对法之来源及法之价值等抽象层面的讨论属于形而上层面，那么对法律运行机制或者说法律在实际运作的现实层面的讨论则属于形而下的层面。这是带着这样的思路，笔者将观察的视野放在法律的运行环节上，且试图通过对法律运行实践环节的剖析来加深我们对问题的认识。
法律运行只不过是体现思维德行为过程。因为作为一种社会现象的法律在本质上是实践的。法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为，因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。公丕祥：法制现代化的概念架构 法律科学 1998-4 透视法律的运行，只需要对立法与司法两硬环节及其运作的软环境进行一番考察即可。
在前文中，笔者曾援引萨维尼之立法观，认为立法只不过是一个发现“民族习俗”的过程。诚然，立法者立法本身就是将“民族习俗”罩上法律的外衣，但这样的论断仅仅只是对立法环节的一种粗浅观察认识而已。笔者以为，认识立法，关键在于考证立法过程之中的动态程序，对立法过程本身进行梳理，才能找到问题的实质。
立法的目的并不简单的意味着发现习俗，更为深层的原因乃是是为了解决某些人或一些有势力的公众认为足够重要的问题，并且为此寻找一种法律上的解决办法。通过立法解决问题，的确在某些行为之间、行为与社会性质之间以及要解决的问题与其解决方法之间产生相互影响。安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P42 立法实际上是人们分配利益的一个过程。当全体人民对全体人民作出规定时，他们便只是考虑着他们自己了；如果这时形成了某种对比关系的话，那也只是某种观点之下的整个对象对于另一种观点之下的整个对象之间的关系，而全体却没有任何分裂。这时人们所规定的事情就是公共的，正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为，我就称之为法律。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P46因此，法律只不过是一种普遍对象观念及意志的显现。即如：
法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律很可以规定有各种特权，但是它却绝不能指名把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中；它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室：总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。 卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P46—47
……根据这一观念，我们立刻可以看出，我们无须再问应该由谁来制订法律，因为法律乃是公意的行为；我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己本人不公正更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录……我们还可以看出，法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律；即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也绝不能成为一条法律，而只能是一道命令；那不是主权的行为，而只是行政的行为。 卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P47—48
因此，我们可以认为，立法只不过在于考虑彼与此之间的利益，立法只不过是彼此之间的互相让渡，找到一个合适于彼此或者说彼此之间能相互容忍的平衡点。在找到一个彼此合意的衡平点之际，法律也就就此而诞生。就此意义而言，立法之不过是立法者们出于保护自身利益思考的一个行为过程而已。
制度是规范的一般模式,这些模式为人们与他们的社会及其各式各样的子系统和群体的其他成员互动规定了指定的、允许的和禁止的社会关系行为的范畴。在某种意义上,它们总是有限制的模式……制度在社会中处于与权利和义务相对的地位,与既定地位的个人所处的情境结构相对,并且它们规定了制裁和使之合法。帕森斯:现代社会的结构与过程,光明日报出版社1988版,P144—145就此意义而言，法律只不过是一条条毫无生机的法条，事实上，法律并不只是一套规则，它还是一种程序，一种活生生的社会过程。伯尔曼：法律与宗教 梁治平译 中国政法大学出版社 2003版 P3—4试图仅仅求诸、逻辑或政策或公正来解释或理解一个法律规则（或概念或价值或制度），是决不够的；必须还要借助于使它产生的环境和长期影响它的事件的过程予以解释和说明。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P19 这意味着法律的意义需要具体的实践去盘活，这就得借鉴于司法这一环节。在司法环节中，规则才能表现意义、价值。正如所言：
讲西方法律传统，旨在以这样一种法律概念为出发点：法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P13
共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。律师和法官有怎样的训练方式和习惯?民众对法律的想法如何?集团或个人是否愿意求诸法院?人们向法律家求助的目的何在? 当他们求助于其他官员或仲裁人时又怀有怎样的目的?人们是否尊重法律、政府以及传统?阶级结构与法律制度的运用与否之间存在着怎样的关系?取代正规的社会控制手段和在它之外的还有哪些非正规方式?哪些人喜欢怎样的控制方式，为什么? L.Friedman，“Legal Culture and Social Delelopment”Law and Society Review,6(1969),p.19. H.W.埃尔曼：比较法律文化 贺卫方、高鸿钧译 清华大学出版社 2002版 p13作为实践环节的法律，本身就是充满思辨的行为过程。对于当事人而言，选择司法途径即意味着当事人基于保护自身权益考虑而采取维权的一个行为过程；对于法官而言，其断案的过程就是一个充满着理性的行为过程。观念必然反映在行为上，而共同性并不就是任何一种的“结合”，而是经常化的、稳定的和持久的结合。亨廷顿：变动社会中的政治秩序 张岱元等译 上海译文出版社 1989版P11 对当事人而言，是否选择法律，其本身亦是一个思维抉择与行为的过程。诚如哲学家奥尼斯特•尼格尔在讨论社会科学的方法论问题时说过如下的话：
“计划中的行为，处于社会环境中，无论何时都不完全是处于控制之中发生的。经过深思熟虑的行为选择，就只会产生出这种结果，而并不简单地是那种结果。它们同样要受各种附带的因素制约……无论是谁的操作模式都不可能完全有效地控制作出那一选择的那些人。”尼格尔教授的话并不是针对特定的法律制定决策和它们的结果而言的，但它们也许确实如此。法令和判例法原则并不能由法律制定者完全地控制在社会环境中运作。在某种意义上，立法者的意图，也许是与社会需要相违背的。立法干预常常产生重要的结果，但这些很难为立法者所预料，而且在很多情况下是与立法意图风马牛不相及的。安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P42
法律之所以影响个人的选择，是因为法律构成了强制力和刺激物的一部分，也仅仅是一部分。每个把法律理解为其必须予以重视的强制力和刺激物的行为者，或者是因为他相信服从法律是正确的，适当的，或者是如霍尔姆斯所说的，“坏人”服从法律仅仅是因为法律的威慑力。对每个行为者来说，法律似乎是影响其决定的一个要素，可他却不能控制这一要素。不过，行为者也重视其它众多社会的，有形的或主观上的强制力和对策。安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P90正是出于自身主观利益的考虑，我们还需要对选择维权的方式进行考虑。因为在描述一个社会解决冲突所采用的方式时，我们必须考虑到这个社会对已确定的准则的依靠程度，无论这些准则是以公正的法律形式，还是以调停和调解纠纷的传统道德方法来表示的。社会使用讼诉程序的程度以及司法部门是否拥有独立行使司法的职能？ G•罗兹曼主编：《中国的现代化》，陶骅、杨砾等译，上海人民出版社2003版，第125页
司法，一个充满思辨的过程。这不仅仅是对当事人而言，它还合适判案者，即法官。规范系统的结果之一就是，行为体现思想，思想决定行为。规范反映了人的主观的、内在的观念，规定了一定地位的入的行动准则，这就是“期望角色”。人的实际表现则称，为“行为角色”。行为角色要么遵守规范，要么离经叛道，藐视规范。安.赛德曼、罗伯特B.赛德曼：法律秩序与社会改革 时宜人译 中国政法大学出版社 1992版P8一个良好的法官正当纲着这样一个充满着理性的角色。对于法官理性的要求主要体现在断案过程之中，主要在于对案件本身的逻辑分析认识上试图仅仅求诸、逻辑或政策或公正来解释或理解一个法律规则（或概念或价值或制度），是决不够的；必须还要借助于使它产生的环境和长期影响它的事件的过程予以解释和说明。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P19；在于它对适用的法律条文的理解程度，总之，断案过程之中的法官必须是以理性化身的身份，以理性的思维去厘定案件。
法律，不仅仅是普遍性观念的代言，它着实具备人类的一种普遍性观念，但需要值得注意的是，起源于生活的纠纷因为生活的多姿而变得多彩，法律制度规范本身与具体案件并不具备一一对应的关系，相反，两者表现为普遍与个别的关系，因此，两者往往在现实中脱节。西方法律合法性的关键在于把握法律理想与法律现实之间的距离，它们两者之间必须是若即若离的关系。当法律理想与法律现实差距太大时，理想就会显得缥缈虚无，而距离太小时，理想也就不复存在了。也就是说，法律理想必须总是显得仿佛能够实现，而法律必须为社会关系的理想形式，而不是社会关系的复制品。科特威尔：法律社会学悖论 华夏出版社，1999版 P199维系法律的现实与法律终极理想之间的关系，这一任务最终落在了法官的肩膀上。如果要组织有效的行动并达到预期的目的，必须对社会制度的功能进行细致的分析，而且要同它们意欲满足的需要结合起来分析，也要同它们的运转所依赖的其他制度联系起来分析，以达到对情况的适当的阐释。这是社会科学者的工作。见费孝通：江村经济---中国农民的生活 商务印书馆 2001版P22;P14;P342这一规则同样合适于法官。这注定了理性践行将伴随着法官对整个案件的审理判定。
当我们对法律践行环节进行动态的透视之后，我们终将法律定格为思维意识与行为模式的安排。这也开始与我们的主体接近了，但这并不意味着问题也得到圆满地解决，恰恰相反，它只完成了问题的一部分，还将问题彻底解决完毕，因为我们还未将对法律实践环节上的主体进行研讨。法律，思维意识与行为模式的安排，这只是表明了完成了法律内涵的讨论，还未为它修好边幅。这里的边幅，即厘定思维意识与行为模式的主体。厘定此问题，更有利于我们认识法之本质何在，破除现有学界的误解。
在上文中，笔者曾提及三大主流法学派及国内学界关于法的主流定义并指出了其弊端，但需要指出的是，笔者在前文中所提及的弊端乃是基于法之本质角度而言的。需要进一步说明的是，三大法学派与国内主流法学派关于法的认识除了本质上的不足之外，还存在另外一误区，即对边幅修饰问题的认识。我们姑且不论实证主义法学派与自然学派，我们只将目光投向社会(历史)法学派与国内主流法学派关于法律的定义。社会法学派认为法乃是社会的产物；而国内主流法学派则认为法流只不过是政府进行统治的工具而已。两者关于法的本质的认识反差过大，可谓是各持一端，但笔者以为，两者关于法之描述实在有所缺陷，社会法学派过于关注法之缘来，忽视了法在政治治理中的作用，而国内学者的描述明显忽视了法本身所具有的品格，可能造成法学认识的危机。其如：
我们的各种各样关于成文法的说法都仅仅是对这些规范的系统表达，是一种生活中的规范“再现”，而不是这些规范或法律本身。埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”这个词的寓义，减少了人们近代以来已经习惯的、把法律同国家联系起来那种寓意，强调了法律是社会生活的产物。当这种传统被人们遗忘和忽略，当法律仅仅被理解为国家自上而下地制定和执行的一套规则，当官僚国家通过无论行政还是法律手段渗入和控制了社会生活的各个方面，当社会在此过程中日益萎缩而不再是法律和宗教的创造之源，这时便大难将至。在伯尔曼看来，“二十世纪，国家吞噬了社会”正是危机中危险的一面，而恢复和更新西方法律传统，令社会重获生机，使法律不仅出自国家，而且也出自社会，出自各式各样的志愿联合组织，则是危机中机会的一面。伯尔曼：法律与宗教 梁治平译 中国政法大学出版社 2003年版增订版译者前言P9笔者正是带着这样的忧虑开始进入到正题。
从法之起源来讲。一个完整的社会是由一个国家的社会和一个非国家的社会所构成。布莱克：现代化的动力 景跃进、张静译 浙江人民出版社 1999版 P23 不论是作为正式的国家社会还是非国家的社会，两者均孕育了不同的特质的文化传统。因而一谈到价值系统，凡是受过现代社会科学训练的人往往那个会追问：所谓文化价值究竟是指少数圣贤的经典中所记载的理想呢，还是一般人日常生活中所表现的实际倾向？……我尽量照顾到理想与实际的不同层面。余英时：中国思想传统的现代诠释 江苏人民出版社 2004版P4-5 正是所谓的国家或者说官方文化与非官方文化共同组成了人类文化的整体。如果我们将官方的正式文化称之为“大传统”时，那么社会民间自生的文化则为“小传统”。作为人类文化载体的法律，不仅仅属于“大传统”之所有权人---官方，还属于“小传统”之拥有者----社会。注释 其如所谓：
广义上的法律，无论作为国家这种特殊政治体的伴生物，还是作为社会控制手段的一种，都可以说与人类文明有着共同的起源。然而，法律观念的萌生，法律制度的演变，法律秩序的形成，其由简单到复杂，由含混而明晰，无不经历漫长的时日，曲折的历程。法律，以及包含这法律在内的文明本身，皆由此累积的经验中获得其特质。这便是所谓文化的独特性，法律的民族性。梁治平：法意与人情 中国法制出版社 2004版P1
因此从根本上说，法律既非社会单一的产物，亦非政治专有的工具，恰恰相反，法律正是两者的契合体。法律正是顺合政治与社会两者而生成的，法律法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；不论这些法律是组成政体的政治法规，或是维持政体的民事法规。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P6-P7就此意义而言，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例。伯尔曼：法律与革命 贺卫方等译 中国政法大学出版社 1999版 P13
从立法层面上来说。确切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。然而这些人该怎样来规定社会的条件呢？是由于突然灵机一动而达成共同一致的吗？政治体具备一个可以表达自己意志的机构吗？谁给政治体以必要的预见力来事先想出这些行为并加以公布呢？或者，在必要时又是怎样来宣告这些行为的呢？常常是并不知道自己应该要些什么东西的盲目的群众，——因为什么东西对于自己好，他们知道得太少了，——又怎么能亲自来执行像立法体系这样一桩既重大而又困难的事业呢？人民永远是愿望自己幸福的，但是人民自己却并不能永远都看得出什么是幸福。公意永远是正确的，但是那指导着公意的判断却并不永远都是明智的。所以就必须使它能看到对象的真相，有时还得看到对象所应该呈现的假象；必须为它指出一条它所寻求的美好道路，保障它不至于受个别意志的诱惑，使它能看清时间与地点，并能以遥远的隐患来平衡当前切身利益的引诱。个人看得到幸福却又不要它；公众在愿望着幸福却又看不见它。两者都同等地需要指导。所以就必须使前者能以自己的意志顺从自己的理性；又必须使后者学会认识自己所愿望的事物。这时，公共智慧的结果便形成理智与意志在社会体中的结合，由此才有各个部分的密切合作，以及最后才有全体的最大力量。正是因此，才必须要有一个立法者。见卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P48—49而这个立法者就是政府。因而就此立法层面意义而言，法律乃是政治与社会的两重结合体。
从法律践行层面上来看，法律乃是政府或者说官方与社会双方意志显现的过程。就政府而言，法律不过是他们维系自身统治秩序的方式或者某种手段而已；而对社会个体而言，法律只不过是他们借以维系自身权益的一种方式。就此意义来讲，法律不单属于官方或者说社会某一部分，它游离于社会与官方政府之间，渐渐地它模糊了究竟属于政府官方还是社会的身份归属，最终注定了它只能属于两者所共有，而不属于某个单一体。
至此，通过形而上与形而下两重层面对法律内涵的追问就此打住，笔者最终以为，法律的内涵应该是政治与社会思维意识与行为模式的安排。

四
在完成形而上与形而下层面的讨论之后，笔者拟从游离于形而上与形而下之间的角度寻求新的视野去展开问题的追问，变法或者法变便成为了最佳的选择视角。需要说明的是，笔者在此所言的变法乃是以近百年以来的中国自身的变法，而非一般意义上的法变，除特别声明言正之外，均指近百年以来的中国变法。之所以选择近百年以来的变法作为考证对象，其目的不外乎近百年以来变法与笔者在文中研讨的对象与之同一。与此同时，近百年以来的中国法变本身亦具代表性，它不仅仅具备一般意义上的变法的特征，它还具有自身的特殊性，即它是在现代化的背景下展开的。就此意义来讲，近百年以来的中国变法身上不仅具有一般意义法变的特征，还具有现代化的特征。因此，文中将会将法变或者说变法与法制现代化这几个词语等同使用。
法变，又称作法律变革或者说法律革命，就此意义而言，法变乃是诸多革命类型之一。革命，就是对一个社会据主导地位的价值观念和神话，及其政治制度、社会结构、领导体系、政治活动和政策，进行一场急速的、根本性的、暴烈的国内革命。亨廷顿：变动社会中的政治秩序 上海译文出版社 1989版 P241 在亨廷顿关于革命的定义之中，我们能明显地感觉到革命的最大特点在于彻底性，它意味着与过去亦即传统的告别；所有这些问题中最基本的问题，是建立新的生活方式必然导致摧毁旧的生活方式。布莱克：现代化的动力 景跃进、张静译 浙江人民出版社 1999版p23它意味着是以观念为核心的多层面、全方位的转变。同样，作为革命类型之一的法变也具有同样的外在特征。即如美国法学家伯尔曼所言：
法律革命具有如下特性，第一，法律革命这个词不仅用于指新法制借以产生的最初暴力条件，而且也指法制得以确立所需要的整个时期。第二，一个全方位的法律革命，不仅涉及创设新的政府形式，而且也创造了新的社会和经济关系结构，新的社会共同体的视野，新的法律结构以及新的一套普遍价值和信仰。第三，每次法律革命都标志着该次革命所取代或根本改变的旧法律制度的失败。在这里，旧法的失败有双重含义：一是指这些旧法上被取代或者被根本改变；二是指旧法不能及时地回应社会生活中正在发生的变化，因为及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律革命获得生命力的关键，而且旧法在变革的压力面前丧失了回应的能力和动力。如果已经预见到变革不可避免并在既存的法律秩序之内进行必要的根本性变革，那么可以认为会避免这些社会革命。第四，法律革命力图打破秩序与正义之间的平衡矛盾。秩序与正义是法律制度的两面。维护秩序与实现正义，则是法律制度的内在矛盾。秩序本身存在着一种内在的紧张关系，即个人权利与社会共同体福利之间的紧张关系。然而，法律革命的历史含义则是冲破法律制度凝聚力的急剧的、打破连续过程的和激烈的变革。它要从根本上改变旧的法律的的本质与结构，打破现存的法律秩序，从而建立起一种新的法律秩序，确定起一种新的法律正义标准及其运作机制。从而给新的社会生活系统提供有效的规范与制度支持。第五，社会革命构成了一种巨大的能量释放，这种释放自然摧毁了许多过去的东西，但也创造了新的未来。同样地，每次法律革命都可以这样看待；与其说它造成了破坏，不如说它促成了转变；每次法律革命都不得不与过去妥协，但也成功地产生了一种新法律，这种新法律体现革命为之奋斗的许多主要目标。实际上，新法律最终体现革命目标的程度标志着革命的成功程度。参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译 中国大百科全书出版社 1993版 P23—26
所谓“传统”，我指过去与未来之间那种延续性的意识，就如BURKE（伯克）所说的那种代际之间的合伙关系，反身向我们的先祖寻求向未来世代行进的启示。法律与宗教 伯尔曼著 梁治平译 中国政法大学出版社 2003年版 P148传统是一个中性词，用于指上一代传给下一代的活动方式、爱好及信仰等，因而可以绵延不绝；另一种理解是将传统视为一种行为方式或标准，乃是群体的产物，可以用来加强群体的意识和团结。前一种理解以为传统是价值中立的，这种理解虽很客观，但严格说，所谓“传统是是价值中立的“用得自语意学的抽离，实际上在人类意识中的传统，很难止于中性的意义，因为人传递传统就是在传递传统的价值，传统如果没有价值的内涵，是不能累积成为传统的；后一种理解，是就传统的功能而言，这是传统的重要价值之一，在任何社会莫不皆然，所以这是一种客观而有意义的理解。韦政通：中国文化与现代生活、伦理思想的突破 广西师范大学出版社 2005版 p159-160就此意义上来讲，传统等同于过去。以告别过去为核心的法律革命也意味着告别传统，以一种新的姿态迎来未来。就根本意义而言，法律革命就是法律转化的一个过程，乃是一个从传统走向新的里程的过程。如果我们将法律文化等同于法律传统本身，那么法变则意味着传统法律文化的消解与新的文化的到来。就其根本意义来说，文化概念既不是多重所指的，也不是含糊不清的：它表示的是从历史上留下来的存在于符号中的意义模式，是以符号形式表达的前后相袭的概念系统，借此人们交流、保存和发展对生命的知识和态度。 格尔兹：文化的解释 ，韩莉译 译林出版社 1999版 P109古老民族的价值系统都是在文化定型的历史阶段形成的，从此便基本上规范着他们的思想与行为。余英时：中国思想传统的现代诠释　江苏人民出版社2004版P33因此，从最根本上说，法变只不过是思维与行为的变迁而已。
法变，从根本上来说，只不过是观念的变迁，这仅仅是从一般意义上的法律变革而得的结果。笔者现在拟将问题转化至中国法变本身，且将讨论的时间范围限制在近百年之内，确切的说，即是讨论清末变法与当下正在践行的法治变革。近百年以来的中国变革，均是在现代化的背景下展开的，法制往往被认为是现代化层面之一，这得到了学界的公认。不论是早期倡导法变的梁启超还是当下法学界的学者，均将法律变革视作现代化的制度改革层面。亦如梁启超1922年在《五十年中国进化概论》中所言：
近五十年来，中国人渐渐知道自己的不足了。……第一期，先从器物上感觉不足。……第二期，是从制度上感觉不足。……第三期，便是从文化根本上感觉不足。……革命成功将近十年，所希望的件件都落空，渐渐有点废然思返，觉得社会文化是整套的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐渐要求全人格的觉醒。梁启超：梁启超选集 上海人民出版社1984 版 P834
法治乃是现代化或工业化之前提，这一论断确乎揭示了现代化与法治之间的内在关联，反映了现代化进程的基本法则，体现了作为现代化前提的法治之价值意义。上述论述不仅确证了法治在现代化进程中的前提性地位，而且强调法律的生命在于其实现，即制定出来的法律应当得到有效的执行和遵守，甚至突出申言执法者自觉守法对于维护法律权威、促进现代化事业的极端重要性。这番论说在那个时代提出的确是不同寻常的。实际上，法治问题从本质意义上讲，是国家现代化的问题。推进法治与建设现代国家，乃是现代化进程的题中应有之义。不能把现代化问题简单地归之于经济现代化或工业化，国家现代化或法治同样是现代化的有机组成部分。公丕祥：“西化”与现代化(下）《中外法学》2000—03因此亦有学者将近百年的法变称之为法制现代化。就此意义而言，关注现代化乃是关注法变，现代化本身所有的内涵亦与法变所具内涵一般。对于现代化的内涵的描述理解，马克斯.维贝尔先生的观点值得借鉴。他谓：
现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，换句话说，现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种“文明的形式”，这主要是从社会学、文化人类学、心理学的角度考察现代化的。这方而的观点以德国著名社会学家马克斯.韦伯为代表。从韦伯学派的观点看来，现代化就是“合理化”，是一种全而的理性的发展过程。马克斯.维贝尔:世界经济通史 姚曾广译.上海:上海译文出版社.1981版 P301
注释：何谓现代化？现代性 陈嘉明：“现代性”与“现代化” 厦门大学学报（哲社版）2003-5
人的现代化是国家现代化必不可少的因素，它并不是现代化过程结束后的副产品，而是现代化制度与经济赖以长期发展并取得成功的先决条件。同时，国际社会学界在60年代对发展中国家进行大规模调查之后，也得出结论：“要重新调整以往研究国家发展的重点，把人作为注意的中心，特别是普通人，而不是那些杰出的人。”英格尔斯：《人的现代化》，成都：四川人民出版社1985年版，P8现代化代表着人类社会由传统农业文明向现代工业文明的深刻的文化转型。其核心是人自身的一体化，即人的存在方式根本转变。衣俊卿：现代化与日常生活批判 人民出版社 2005版 P 259因此，从根本上说，人自身现代化的实质或核心是文化的转型，即由自在的文化向自觉的文化的深刻转型。衣俊卿：现代化与日常生活批判 人民出版社 2005版 P262因而从最根本上来讲，现代化的本质只不过是现代化过程之中的人之思维与行为方式的一场深层次革命。
现代化还是一项目标。中国近百年以来的现代化乃是以摆脱自身的贫苦积弱为己任，试图借鉴西方列强的先进之经验而作的拯救之举。就此意义而言，虽然我们不能说，西方国家是现代化的唯一模式，但是我们可以确证，观代社会……必定是西方式的。梁治平：法辨：中国法的过去、现在与未来 中国政法大学出版社2002版，P162中西都明确指向秩序。所不同的是，中国的秩序是和谐的必然结果；而西方的秩序则是实现正义的必要途径。就秩序而言，中西存在“器”上的契合，但在终极价值上却分道扬镳。正义是西方的“彼岸”。这意味着近代中国的现代化不得不开始从中国传统向西方价值观目标的转变，注定了现代化从一开始就是价值观念上的较量。其如民国初年黄远生著文所勾勒的那样：
自西方文化输入以来，新旧之冲突，莫甚于今日，盖最初新说萌芽，曾文正、李文忠、张文襄之徒，位尊望重，纲纪人伦，若谓：彼之所有，枪炮、工艺、制造而已；政法、伦理、以及一切形上之学，世界各国，莫我比伦。嗣后国势日削，祸辱臻迫,彼此比较之效，彰明较著。虽以孝钦顽嚣，亦不能不屈于新法，庚子之后，一复戊戌所变。其时新学髦俊，云集内外，势焰极张。乔木世臣，笃故晋绅，亦相率袭取口头皮毛，求见容悦。虽递嬗不同，要皆互为附庸，未有如今日笃旧者高揭复古之帜，进化者力张反抗之军，色彩鲜明，两不相下也。且其争点，又复晰愈精，愈恢愈广。盖在昔日，仅有制造或政法制度之争者，而在今日已成为思想上之争。此犹两军相攻，渐逼本垒，最后胜负，旦夕昭布。识者方忧恐悲危，以为国之大厉，实乃吾群进化之效。非有昔日之野战蛮争，今日何由得至本垒。盖吾人须知，新旧异同，其要点本不在枪炮工艺以及政法制度等等，若是者犹滴滴之水、青青之叶，非其本源所在。本源所在，在其思想。 见黄远生：《新旧思想之冲突》，《远生遗著》卷1，商务印书馆1984年版，第154-155页。从“制造或政法制度之争”到“思想上之争”，亦即从中西之间的形而下的论争进入到形而上的论争，是中西文化和哲学论争的一个转折，它从某种程度上规定了此后中西论争的基本态势。转自陈旭麓：近代中国社会的新陈代谢 上海社会科学院出版社 2006年版 P397-398页
现代化层面的法变过程同样也是一个冲突价值观念的过程，其如：
中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有 关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看，两者之间没有调和的可能，所以，它们相遇、相撞之时，我们面对的，便是一个非此即彼的选择，或者是国粹，或者是西化，没有其它道路可走。梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002版，P149
作为现代化层面之一的法变，其内涵是否与现代化内涵一致，即是变法乃是人之思维与行为模式的转变亦或说人的现代化，实则乃是人思维与行为模式的转变。即如：
法制现代化首先是从事这一变革的主体自身的现代化（转变 笔者注），是把表现传统法律观念并以传统模式行为的人转变为具有现代法律意识和行为的人的广泛过程……法制现代化是一个包括了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化……人的现代化是一个国家法治现代化的必不可少的重要因素之一。它决不是法制现代化过程结束后的副产品，而是实现法制现代化并使现代法制长期发展的基本的先决条件。一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维模式、情感意向和人格特征的现代化。公丕祥：法制现代化的概念架构 法律科学 1998---4
法变同样亦具备多层面的变迁，首先，它意味着形式化制度的变化；其次乃是已订立的法律是否已经已经以新的运作模式进入到实践之中，且被社会民众接受与执法者们所践行。有国家者，非立法之难，而用法之难也。沈家本：历代刑法考 中华书局 1985版P34-47在法治化的过程中，物质的、技术的法律制度，即法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易构建或引进的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须有与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。许章润等：法律信仰：中国语境及其意义广西师范大学出版社2003版P42那些完善的现代制度以及伴随而来的指导大纲、管理守则，本身是一些空壳。如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代化制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统人的手中变成废纸一堆。殷陆君：人的现代化 四川人民出版社1988版 P4
这样的闹剧曾经引起了学者的警觉，托克维尔对墨西哥当年的尴尬法变认识不乏清晰，他谓：

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